法律的继受性不容否定_江平思维导图

江平在莫斯科大学法学院度过了三个春秋

江平先生的八十年,不仅书写了一部波澜壮阔的人生阅历,更锻造出一种只向真理低头、绝不向命运屈服的精神。

为飨读者,本报经江平先生允准,特开辟《口述自传》栏目,将江平先生口述、陈夏红整理的《沉浮与枯荣》一书的精彩片段奉献给读者,透过江平的法学人生,我们亦能够窥见中国当代法学的“沉浮与枯荣”。敬请关注。

我1951年出国的时候,从通知到出发准备时间很短。当时,脑海里想到的第一件事情,就是去买几本中文的法律书,以便对专业有所熟悉。

谁知这一打算,立刻遇到当头一棒。当时的纪律中有一条,就是不准带任何旧法的书籍。我们去苏联是学习革命的法律,中国的旧法已经完全被废除,旧法体系也被打烂,旧法的思想更不能继承。为了免受旧法的毒害,应该是完全重新学起,不准带旧法的书籍。而当时我们自己又没有什么法律,更没有新中国自己的法律书籍。这样在我们的行囊中,仅有的书籍就是一本俄语词典和一本俄语语法,我就这样游进了茫茫的法律大海。

对待"旧法"的不同态度

这个做法和苏联的十月革命很不一样。他们没有我们革命中的“废除伪法统”,或者叫废除原政权一切法律的做法。旧俄时的民法典并没有被废除,而只是把土地私有制度废除,婚姻制度没废除,个人财产权利也没废除。恰恰相反,列宁提出了要尽快制定新的民法典,以取代旧的民法典。正是在列宁的领导下,在艰苦的内战和抵抗外国侵略的情况下,只用了五年多的时间,在1923年就颁布了《苏俄民法典》,取代旧民法。《苏俄民法典》颁布之快,在众多实行革命、改革或统一(如法国、日本、德国)的大陆法国家中是首屈一指的。

苏联的法律,也很少涉及旧俄时代的法律,几乎一切课程都是冠以“苏维埃”三字。当然这是新的法律,是从十月革命开始的法律,任何课程都要先从十月革命的两个法讲起:一是《和平法令》,二是《土地法令》,都是列宁签署的。前一个是结束了帝国主义战争,后一个是实现了土地国有化。

而反观我们,把过去的法律都叫做旧法,一概都废除,一棍子打死,那过去的法律教师和司法工作者,一下子都变成了“旧法人员”,全让靠边站。回头看这段历史,这个决策真是引发了不良的后果。有一次,华东政法大学何勤华教授就跟我提出,我们废除六法全书到底对不对?法律究竟有没有一定的继承性……这些问题很值得我们来思考。法律作为社会的规则之一,如果一个社会把原来所有的法律都废除,那等于是说,我们现在根本就没有法律,我们一切都要从头再来,这就很荒唐了。

比如说婚姻,就是一个很简单的问题。以前的婚姻法所认可的合法婚姻,现在婚姻法废除了,难道这些婚姻也都变成了非法的吗?1956年下半年,法律的继承性问题是大家讨论较多的一个问题。比如上海复旦大学的杨兆龙教授,就写过一篇文章叫“法律的阶级性与继承性”,甚至因此引发了学术界和实务界关于法律的阶级性与继承性的讨论。当然,到反“右”开始后,这篇文章也成了将杨兆龙划为“右派”的证据之一。从这一点来说,中国对待旧法的态度,比十月革命做得有过之而无不及。中华人民共和国成立60年后的今天,我们依然没有一部统一的民法典,法律体系有一定规模,但也不是特别完善。我们强调先破后立,强调凡是旧法全部废除,完全否认了法律的可继受性。如果以今天的眼光来分析,哪一种方式更为可取呢?

不能否定法律的继受性

民法课是我去苏联学习后立即产生兴趣的课程,无奈很多名词术语不懂,想找中文相对应的词语,又得不到解答。俄语词典中是没有这种法律术语的。所以,很多概念仍然只能在俄文中去理解。例如,民法中有一个很经常出现的词叫“Cделка”,词典中译为“交易”,可是翻译为交易怎么也不通。过了许久之后,一个偶然机会我才知道这个词就是“法律行为”。我很奇怪,这个词既无“法律”的意思,也无“行为”的意思,怎么叫“法律行为”呢?

等到1956年回国到北京政法学院执教后才知道,原来苏俄民法典的体系、制度中如债权、物权、法律行为、要约、承诺等和德国民法中的基本概念是一致的。我又困惑了,学了半天的苏俄民法的基本体系、制度怎么和西方国家是一样的呀!

今天想起来,当初确实太幼稚了,以为革命的就是崭新的,就是与原来的毫无相通之处。其实革命无非就是在旧的东西基础上,取其有益,去其无益,革命怎么能否定继受性?法律怎么能否定继受性呢?!

前者主要表现为对国家财产的特殊保护,确立了国有财产返还请求权不受任何时效限制的制度,从而体现了所谓与私有制国家针锋相对的制度:私有制国家确立了私有财产神圣不可侵犯原则,公有制国家确立了公有财产神圣不可侵犯原则,这一基本观念至今仍在中国体现。后者主要表现为将民法典调整范围局限为市场领域,因此,在民法典外又独立制定土地法典、劳动法典与家庭、婚姻、监护法典。土地国有化后禁止土地流通,集体化后又把国有土地交给集体农庄永久无偿使用,排除在任何范围内的市场交易之外。劳动力当然更是如此,家庭、婚姻关系也从传统的民法典中排除出去,继承法仍然保留在民法典内,因为仍然有一些私人财产可以继承。

改革开放后,我国有关民法调整范围之争,仍是这种市场本位观点之延续。今天我们制定民法典,土地关系和亲属关系回归民法典已无任何争议,劳动关系虽然也是平等主体之间的关系,但已经独立于民法之外,也独立于1999年的《合同法》之外,确实也无必要再回归民法典之中了。