论刑事审判权范围的现实纠结与法律衡平追求思维导图

刑事审判权的一项特殊之处就是还享有对附带民事案件的审判权，即不仅仅涉及对犯罪案件的处理，还涉及到对一些民事侵权案件的处理。刑事附带民事案件也有其“管辖权”，当然这里的管辖权不是指各级人民法院之间或同级人民法院之间受理一审民事案件的分工和权限，而是笔者特指附带民事案件与普通民事案件的分工和权限。法院要对案件具有管辖权，必须同时满足两个条件：即法院对所涉案件具有“主题管辖权”（Subject Matter Jurisdiction），即法院具有审理该类型的案件的权力，同时，法院还需对案件当事人具有“个人管辖权”（Personal Jurisdiction），即法院具有对诉讼中涉及的当事人作出影响其权利义务的裁决的权力。那么，法院对刑事附带民事诉讼案件的哪些当事人具有“个人管辖权”，特别是哪些被告人可以区别民事诉讼而进入刑事诉讼程序，实践中仍然存在一定的困惑。

(一)附带民事诉讼的被告范围问题

(二)对另案处理的同案犯可否追诉

根据法律的相关规定，赃款赃物可以是指犯罪分子违法所得的一切财物（刑法第64条），可以是指公、检、法扣押、冻结的被告人的财物（刑诉法第198条），也可以是指追缴的财物（《人民检察院刑事诉讼规则》第276、277条）。因笔者要讨论是赃款赃物的刑事审判权与民事侵权之诉的关系，故此处所谓的赃款赃物也主要限于犯罪分子违法所得的但实为被害人所有的合法财物。

2000年《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》（以下简称规定）第一条规定，因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。同时，该规定第五条规定：“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。”这些规定给我们的一个直接信号就是，对于被犯罪分子非法侵占和处置的被害人的财物，只有先经过追赃程序且追赃不能的情况下，才可以另行提起民事侵权之诉。这一方面可能是基于对先刑后民的规则顾虑，但另一方面也无疑给被害人维权设置了一道无形的门槛。司法实践中，可能出现法院认为属于追脏范围而不予受理，而侦查机关认为属于可以提起民事诉讼的范围而追缴已基本无望的尴尬局面。难怪有同仁质疑其是“刑事优先处理的原则似乎早已习惯性的忽悠了我们民事权利的独立性”。赃款赃物的刑事审判权与民事侵权之诉何去何从，我们还在反思的路上。

定罪量刑权是一个很丰富的研究课题。这里，笔者主要触及的是与公诉权相联系的两个方面，及法院的直接变更罪名权与检察院的累犯认定问题。

（一）刑诉法162条――审判权对公诉权的僭越之嫌

根据刑事诉讼法第162条第（一）项及《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第176条第一款第（二）项的规定，法院在刑事公诉案件审理完毕后，认为检察机关起诉指控的罪名与法院审理查明的犯罪事实不符，法院直接根据审理查明的事实、证据重新认定罪名，对被告人作出有罪判决。该条规定，向来为司法界所诟病。

上述条款规定了法院直接变更罪名的权力，其本意可能是提高诉讼效率、节约司法资源，但却背负了审判权僭越公诉权的巨大嫌疑。实际上，上述条款的规范不仅仅是偷袭了公诉权，还一定程度地剥夺了辩护人和被告人的正当辩护权。缺乏必要的辩论程序，无疑是法院直接变更罪名权的阿基里斯之踵。

（二）累犯问题――公诉权对审判权的逾越之疑

累犯（一般累犯），是指被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的犯罪分子。对于累犯这个概念基本没有异议，但对于实践认定累犯这个问题还是存有一定的疑问。

例如(Case2)，甲2004年曾因犯非法拘禁罪被判处有期徒刑一年，2006年又因盗窃2000元财物被提起公诉。检察机关在提起公诉的起诉书上除了写明甲构成盗窃罪，提请法院依法判处外，一般还会另写上这么一句“……甲系累犯……”。这里存在两个问题：一是甲因一个犯罪行为而被两次加重刑罚，是否有重复评价的嫌疑；二是后罪“应当判处有期徒刑”的认定主体是谁。如上述案例中甲盗窃2000元财物（盗窃罪的起点数额）的量刑一般是拘役四个月，由于要认定累犯，因此其基础刑起码要提升至有期徒刑六个月（第一次加重），之后由于是在五年内再犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚并判处有期徒刑八个月（第二次加重）。这样对于甲来说是明显不公平的。再者，从行使公诉权的角度而言，公诉权是人民检察院对公安机关等部门侦查终结后移送起诉的案件，进行审查，并依法作出提起公诉、不起诉的决定的权力。公诉权其本质仍是一种请求权，只能提请法院依法判决。因此，笔者认为对于累犯中的后罪是否“应当判处有期徒刑以上刑罚”的认定主体仍在法院。除非该罪适用的法定刑幅度已经毫无争议的规定只是有期徒刑以上之刑罚，否则检察院在起诉书上不宜直接认为是累犯。

（一）附带民事问题的抉择

1．统一附带民事诉讼被告人的“入门”标准。既然规定倾向于“责任主体”的标准，那么就统一以此为标准。责任主体――“对刑事被告人的犯罪行为依法（向被害人或者被害人家属）应当承担民事赔偿责任的单位和个人”，赔偿的对象要件是该条的一个隐含条件。基于这样的认识，我们得出，上述的车主和雇主都可以作为附带民事诉讼的被告人，而保险公司则不宜作为附带民事诉讼的被告人，不管其投保的是交强险还是商业险。

2．根据一事不再理的原则，拒绝对另案处理的案件再次提起附带民事诉讼并严格遵循必要的程序。一事不再理原则是指同一纠纷经人民法院终审裁判后，当事人不得以同一事实和同一理由再次向人民法院提起诉讼，人民法院也不得重复立案和审理。一事不再理原则中的“一事”指的是“一诉”。判断前诉与后诉是否同一诉，原则上可从当事人和诉讼标的两个方面进行判断。一般而言，当事人不同，诉也不同。但在必要共同诉讼中，必要共同诉讼人在前后诉中即使人数不同，也不构成不同的诉。

再以Case1为例，在对A附带民事的判决或调解生效后，再对B提起附带民事诉讼则不应允许。依据就是一事不再理的原则。但是，这里还是有个程序的遵循问题需要探讨。一是法院追加被告人的职权问题。如A、B作为共同的侵权人是必要共同诉讼人，C在起诉A的时候，依照我国民事诉讼法第一百一十九条的规定，通知B参加诉讼；依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，法院应当追加B为共同被告。二是起诉权作为一项私权，当事人有自由选择被告的权利。根据民法理论，共同侵权行为是债的发生原因之一，也就是说，受害人为债权人，共同侵权人是债务人，其法律效果就是全体侵权人负连带责任。我国《民法通则》第87条对连带之债规定为：“债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”因此，C在起诉是有权只选择A作为被告，法律应当尊重当事人的选择。基于这种局面，笔者认为，法院在追加B为被告时，应询问C是否同意。如果C同意追加B，基于B的刑事责任先于其民事责任处理原则，中止附带民事诉讼的处理。如果不同意追加B，C必须作出如下选择：（1）放弃对B的全部诉讼，只要求A承担全部赔偿责任，并在之后要受一事不再审原则的限制，不能对B追诉；（2）暂时放弃对B的应承担责任部分诉讼，但是只能要求A承担其应当承担的部分，允许在判决生效后对B应承担赔偿的部分予以追诉。

综上，笔者认为针对Case1的类似情况，可以这样处理：对于已经受理尚未处理完毕的，以程序瑕疵为由（未经过通知及追加被告人）撤销原判决或者调解，将B追加为共同被告重新立案审理；对于尚未受理的，在以后的诉讼中法院通知并追加B作为共同被告，C同意追加的，中止审理并待B抓获后再恢复审理，C不同意追加的，由C选择放弃对B全部诉讼或者其应承担赔偿部分的诉讼。

（二）追赃与诉讼的协调

对于财物被被告人非法占有或者处置的，虽然法律规定了追赃和诉讼双重保护模式（即先进行追赃，在追赃或者退赔仍不能弥补经济损失的，可以提起民事诉讼），但是权利人实际上并不能及时维护其权利。一是，追赃时间过于漫长，被害人需要等待追赃处理完毕才能提起民事诉讼；二是即使能够及时提起民事诉讼，可能还要受到先刑后民原则的限制而被中止审理。实际上，被害人的财物被毁坏可以提起附带民事诉讼，而财物被非法占有或处置不能提起附带民事诉讼，对后者已经是一次不公平待遇；在后者被排除出附带民事诉讼范畴的同时，对其另行提起民事诉讼又设置了另外一道追赃的屏障，则是再次的不公平待遇。因此，看似追赃与诉讼的双重保护模式，实则为对其的两次“贬谪”。

那么，如何在现有的法律框架下，协调追赃与诉讼的关系？笔者的意见如下：案件尚处于侦查或者公诉阶段的，走追赃程序，依法由公安机关、检察机关进行追赃；案件到了审理阶段，则分情况处理。（1）符合附带民事诉讼规定的，可以在刑事案件处理的同时一并提起附带民事诉讼，不用走追赃程序；（2）不符合附带民事诉讼，但赃款赃物的数额、去向等证据到位的，可以在刑事审理的过程中一并判决对赃物赃款予以追缴后者退赔；不符合附带民事诉讼的，有关赃款赃物的数额、去向等证据也不到位的，在刑事审理的过程中不宜对赃款赃物一并作出判决，但可以在刑事判决生效后提起民事诉讼，不必无限期地等待法院追赃。

（三）定罪量刑的两个方面

1．设置变更罪名的辩论程序

变更罪名的规定业内批评已久，其问题的症结仍在于缺乏一个正当的程序。目前，司法界有关将量刑纳入庭审程序的司法改革及试点工作正在如火如荼的展开。罪名的变更往往涉及到量刑变更，因此，有必要将罪名变更纳入庭审程序并进行充分的辩论。下面，笔者分两种情况对此进行讨论。

第一种情况，法院认为需要变更罪名的（大多数情况如此），以二次开庭为原则。第一次开庭先查明起诉书指控的主要犯罪事实，以此确定被告人是否构成犯罪并进而判断是否需要变更罪名。第一次开庭是为了确保“未经人民法院判决任何人不得被认定为有罪”。第一次开庭是确定被告人有罪无罪的前提，也是变更罪名的基础。第二次开庭则是针对案件查明的事实，人民法院认为需要变更罪名的再次开庭。为了保障控辩双方充分地行使控诉权与辩护权，在第二次开庭前，法院应将拟定变更的罪名告知控辩双方并给予一定的准备时间（比如十天）。在第二次开庭的时候，主要就变更的罪名进行罪名的辩论及相应的量刑的辩论。

第二种情况，被告人或辩护人认为需要变更罪名的，可以在第一次开庭的辩论阶段提出。如果案件是适用简易程序的，由于公诉人通常不出席庭审，则宜转为普通程序再进行审理。如果案件是适用普通程序的，被告人或者辩护人当庭在法庭辩论阶段提出变更罪名的，审判长则应先询问公诉人是否需要一定的准备时间再就变更后的罪名参加法庭辩论。如果公诉人认为不需要准备的，则法庭继续进行辩论；如果公诉人认为需要时间准备的，则审判长应宣布休庭并择日再次开庭就变更后的罪名主持辩论。