恢复性司法的比较与借鉴思维导图

恢复性司法，也称“复合司法”，起源于20世纪70年代的北美，如今流行于欧美数十个国家。它是一种通过在犯罪方与被害方之间建立对话关系、以犯罪方主动承担责任以化解双方矛盾、并通过社区等方面的参与来修复受损社会关系的替代性司法活动。恢复性司法追求的是“恢复性正义”，它是对传统“报应性正义”的一种反动。鼓励协商、促进和解是恢复性司法的主旨，它体现了一种宽恕与仁爱、和解与和谐的价值观。

从传统司法文化的视角看“恢复性司法”

中国传统司法文化可以为我们理解“恢复性司法”提供一个比较的视角。儒家思想在中国传统司法文化中居于核心地位。儒家的“中庸之道”是一种寻求“平衡”的智慧，它反对极端主义，提倡适度适中，主张通过利益上的平衡来缓解社会矛盾、实现社会和谐。在其看来，司法就是一种利益“平衡术”，法官通过调解机制等即可实现当事人双方的利益平衡，并进而达到和解、促成和谐。中庸之道作为一种追求适中、反对极端、强调平衡的方法论，它有多方面的适用领域。在司法领域，它指司法公正，也指司法平衡――通过平衡的方法使双方当事人得以妥协与和解，并实现和谐，在此意义上又称为“中和”。中庸之道是一种寻求公正与平衡的智慧，也是一种实现社会和谐的方法。应该说，儒家这一方法论至今仍有现实意义。

笔者认为，恢复性司法体现了如下的价值取向:一是和解与和谐;二是宽恕与仁爱。应该说，这样的价值取向将有助于和谐社会的实现。这一理念与注重和谐的儒家法律传统颇有相通之处。我们知道，和谐是儒家法律思想的基本价值取向，儒家重“和”的言论可谓俯拾即是。如“和为贵”，“君子和而不同”，“保和太和”，“致中和，天地位焉，万物育焉”，等等。笔者认为，和谐是儒家立法与司法思想中所肯定的最高价值，而实现这一价值需要贯彻中庸之道。所谓“中和”的实际意义是指贯彻中庸之道就能实现和谐。

“中庸”一词最早出自《论语・雍也》，孔子曰:“中庸之为德也，其至矣乎，民鲜久矣。”根据汉代儒家的解释，“中”是适中、适当的意思，“庸”是“用”的意思，中庸是用中，即按中的标准去做。在儒家那里，中庸不但是一种道德，也是一种方法，是一种实现平衡与和谐的方法。

从法律的视角看，中庸之道是一种寻求利益平衡的智慧，也是一种追求社会和谐的方法。中庸之道可适用于各个领域，若将其适用于立法与司法领域，则是一种寻求立法与司法平衡并进而实现社会和谐的方法。孔子言“刑罚不中，则民无所措手足”，是说刑罚适中是平衡当事人双方利益关系的前提，否则百姓则会手足无措，社会秩序由此混乱，从而不利于社会和谐。

基于“和为贵”的理念，孔子在司法层面追求“无讼”理想，即通过平衡当事人双方的利益而达到和解。此一观念后来被转化为调解制度，成为“中华法系”中的一大亮点。调解制度旨在恢复被破坏的和谐秩序，以利益的平衡和道德的宽容等手段使当事人双方达成和解，这与西方“恢复性司法”的理念是相当接近的。

在中国古代社会，调解主要分为两大类型，一类是官府调解，一类是民间调解。调解的目的是为了“息讼”，实际上也就是为了和谐。官府调解是由州、县官员主持或参与的调解。《明公书判清明集》所载的许多案例都要求当事人双方应当“邻里之间贵乎和睦”，“不宜再有纷争，以伤风教”等等。在当时，考察官员政绩的重要标准之一是讼清狱结，因此官员莫不希望息讼于审判之前，在司法实践中不经调解而判决的案子是很少的。清代汪辉祖在《学治臆说》中说道:“勤于听断善矣，然有不必过分皂白，可归和睦者，则莫如亲友之调处。盖听断以法，而调处以情，法则泾渭不可不分，情则是非不妨稍措。”无论据法判处还是据情调解，都以“和睦”为最高目标(清末一些地方官调处民间纠纷的方针是“平此两造”，即平衡当事人双方的利益)，体现了追求和谐的价值取向。民间调解又称“私和”，指由亲邻、族长等加以调解，调解的对象主要是户婚田土等方面的“细故”。《明公书判清明集》指出:“遇亲戚骨肉之讼，多是面加开谕，往往幡然而改，各从和会而去”，“如卑幼诉分产不平，固当以法断，亦须先谕尊长，自行从公均分”，“竟从族人和义”。明代还在各州县设“申明亭”，“凡民间应有词状，许耆老里长准受于本亭剖理。”它的主要职能是调解民事案件和轻微刑事案件。明清时期的民间调解主要是宗族调解，所依据的是宗族法规和乡规民约。“和乡里以息争讼。”这说明民间调解是以乡里和谐为目标的。

美国学者柯恩于1966年在《加利福尼亚法律评论》(California Law Review)发表了一篇题为《现代化前夕的中国调解》的长篇论文，对中国古代儒家的调解思想及相关制度进行了研究。他认为，儒教高度褒扬调解的艺术，他是说服各方的媒介。“儒家价值观强调的不是个人的权利而是社会秩序的调节，群体的存续。‘秩序、责任、等级与和谐的观念’是主流社会规范‘礼’的核心。在这些观念中，和谐是最重要的。一旦和谐遭到破坏，那么最好通过调和来予以修复。如果一个人觉得他被冤枉了，儒家道德教导他最好‘吃点亏’，让事情过去，而不是制造混乱，造成更大的冲突。如果一个人在争议中显而易见地居于正确的一方，他最好仁慈地对待触犯自己的人，从而树立有利于社会团结的合作的典范。”上述分析确有道理，儒家调解制度追求的是和谐，而和谐需要一种宽容的精神，缺乏互谅互让的宽容精神，也就不可能有人际关系的和谐。这与“恢复性司法”所倡导的“宽容”和“温情”可以相通。

一些西方学者还考察了中国传统调解制度与当代中国调解制度的关系，他们虽然注意到了新中国的调解制度与其传统调解制度的不同，但依然强调了它们之间的一种文化上的连续性。现代中国的调解制度主要分为法院调解、人民调解和行政调解，它是一个很有特色的司法制度，并引起了国际司法界的广泛关注和好评。

如果我们把儒家的司法理念与恢复性司法的理念做一比较，自可发现其间的诸多相似点。恢复性司法强调被害人与犯罪人之间的和解，重视犯罪人对被害人的赔偿和社区的积极参与，把犯罪人的悔恨、忏悔和被害人的宽恕作为重要的因素。其目标是保证被告人、被害人和社区之间在刑事司法中地位的平衡，并以降低监禁率和用当事人合意式纠纷解决方式代替权威决定式的解决方式为努力方向。尽管恢复性司法与中国传统调解理论有一些不同――如前者强调物质上的补偿而后者强调道德上的谦让，前者关注当事人地位的平等而后者关注当事人地位的差异等等――但它们均把和谐当成最高价值，均把宽容、补偿、和解并使犯法者复归社会等当成实现和谐的途径，因而也就都体现了一种浓浓的人道情怀。

“恢复性司法”的借鉴价值

恢复性司法的理念与制度体现了一种“平衡”与“和谐”的价值原则，它致力于国家利益、社会利益与个人利益之间的一种平衡，而这种平衡是互相平等协商的结果，它打破了在治理犯罪的司法程序中代表国家利益一方主导一切的结构，转而把国家、社会与个人看成是彼此平等的主体，其间关系是平等协商、自主自愿。

应当看到，过去我们基于国家本位的立场，在刑事司法上总是强调对犯罪的刑事化处理，致力于保持对犯罪的高压态势，追求除恶务尽、消灭犯罪，导致刑事政策上的严厉有余而宽容不足、惩治犯罪有余而保护人权不足，从而为社会和谐埋下了隐患。学界通过反思，呼吁在刑事诉讼方面应注意“平衡犯罪与人权保障的关系”。有学者认为，自1996年刑事诉讼法修改以来，虽然在刑事诉讼制度上比较重视人权保障了，但在司法实践中对人权保障的程度还远远不够，也未达到人权保障与惩治犯罪之间的平衡，这显然与和谐社会所倡导的公平正义观念相悖。所谓“平衡惩治犯罪与人权保障”实际上是说要在国家利益与个人利益之间实现平衡。“惩治犯罪”的目的是保护国家利益，“人权保障”的目的是保护个人合法权益(含个人自由)。过去在左倾错误思潮的影响下，我们的刑事政策强化了前者而弱化了后者，从而为社会和谐带来了严重副作用。时值今日，在建设和谐社会政策的助推下，改变刑事司法理念、改革刑事诉讼法制的呼声日益增强，而来自西方的“恢复性司法”为我们完善刑事诉讼法制提供了观念与制度的资源。

在当前构建和谐社会的大背景下，我国学界对发源于西方的“恢复性司法”作出了积极评价，而司法实践也在进行类似的探索。有学者认为，各国恢复性司法都有一个共同的使犯罪人与加害人进行对话的模式，这一对话模式的程序包括承认错误，分担并理解有害的影响，在补偿方面达成一致，就将来的行为达成理解。在此过程中，利益相关方充分参与、主导程序、相互尊重、平等协商，从而使被害人的复仇心理得以消解，赔偿心理得到满足，所受伤害得到治疗，这就为被害人宽恕罪犯及罪犯回归社会提供了可能。

综上所述，恢复性司法这种追求和解、和谐的诉讼价值观以利益平衡为基本原则，代表了人类纠纷解决机制的发展方向，是人类法治文明进步的表现。在西方兴起的“恢复性司法”运动，其价值理念上与儒家的平衡和谐的司法思想有诸多近似之处，而这也正是中西法律文化可以汇通的地方。它们对我们今天构建和谐社会均有借鉴意义。