1、凡具有本国国籍的人是本国人,否则为外国人或者无国籍人。2、司法实践中,对无国籍人的民事行为,一般适用定居国法,未定居的适用居住地法。
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国际私法精要45点(1)思维导图模板大纲
1、凡具有本国国籍的人是本国人,否则为外国人或者无国籍人。
2、司法实践中,对无国籍人的民事行为,一般适用定居国法,未定居的适用居住地法。
4、当事人具有两个或两个以上的国籍均为外国国籍时,各国解决国籍的积极冲突的方式有:
A 、以当事人最后取得的国籍为准;
B 、以当事人住所或惯常居住地所在国国籍为准;
C 、以当事人有最密切联系的国籍为准。
注意:我国法人以它主要的办事机构所在地为住所。
6、最惠国待遇属于不歧视待遇。
7、冲突规范是一种既不同于实体规范,也不同于程序规范的法律适用规范。
系属是指冲突规范指明其所调整的涉外民事关系,应当适用的法律部分,一般是后面部分。系属公式有合同缔结地法、合同履行地法、侵权行为地法、婚姻举行地法等等。
连接点是指冲突规范供以确定某一法律关系应适用什么法律的依据。链接点分为
A 、客观连接点(住所、国际、惯常居所、物之所在地、行为地、履行地、法院地等)主观连接点(主要用于合同关系的法律适用);
B 、静态连接点(固定不变的连接点,不动产所在地、涉及过去行为的或事件的连接点如婚姻举行地、合同缔结地、法人登记地、侵权发生地等)动态连接点(是可变的连接点,有国籍、住所、居所、动产所在地等)
9、各国在动产或者不动产的划分上,一般适用物所在地法。
10、属人法以当事人的国籍、住所、居住地位连接点,行为地不是属人法的连接点。
11、在区际冲突的国家,实体法的确定,依照该国国内冲突法确定;如果该国法律未规定的,直接适用于该民事关系有最密联系地区的法律。
注意:准据法是能够确定当事人权利义务的实体法,这样的表述是错误的,理由在于该实体法没有经过冲突规范指引援用。
13、识别产生的原因:
A 、同一事实赋予不同的法律性质;
B 、相同的法律术语表达不同的含义、内容;
C 、相同的法律问题划入不同的法律部门;
D 、一国的概念为他国没有或必须进行类推。
注意:不同国家法律制度存在一些独特的法律概念,不是识别产生的原因。
二级识别是英国学者威希尔提出的识别理论,目前没有一个国家采用。
所以,在涉外债权案件中,判断是合同之债还是侵权之债,不是一个先决问题,而是一个识别问题,理由在于这是确定债权的性质。如果是判断是债权还是物权,则是一个先决问题,理由在于这是决定债权是否成立。
16、反致和转致的相同点:
A 、有关国家的冲突规范作了不同的规定;
B 、根据冲突规范最先指出适用的那个准据法没有适用。
17、赞同反致的观点:视为域外国法律完整性的体现;会扩大了内国法的适用的管辖范围;可以使各国法律对同一涉外民事案件作出相同的判决。
注意:适用反致扩大了适用外国法的范围,从而限制了法院地法的适用,有利于防止受案法院地方保护主义的说法,是反对反致的观点。
19、双重反致是英国冲突法一种独特的做法,其特点,法院应当假定自己是外国法院,并在此基础上来处理反致问题。
在我国是适用我国法。
21、公共秩序保留要求违反我国法律的基本原则、社会公共利益。而不是我国一般法律冲突;如果仅以外国法违反我国法律规定就公共秩序保留,是不全面的。
对等原则、不歧视原则属于平等互利原则的内容。
保护弱方当事人利益原则、意思自治原则、最密切联系原则都是保护当事人合法权益原则的要求。
我国规定规避内国法无效。
当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为,不发生适用外国法的效力。所以规避诉讼程序规范与规避任意性规范是不受法律规避的约束。
注意:规避必须是通过改变构成冲突规范连接点的事实来实现的,而不是改变连接点的种类。所以由甲国定居的甲国人张三,加入乙国国籍,从而使应予适用的住所地法改为国籍国法,不构成法律规避。住所地法改为国籍法不是法律规避,
注意:法律规避是通过改变动态连接点来规避的。静态连接点是无法改变的。
24、在国际司法实践中,各国为了维护本国的利益和克服适用外国法过程中发生的困难,而形成的外国法适用制度包括:反致、公共秩序保留、法律规避、外国法内容的确定等。
外国人在我国域内进行民事活动,如果依其本国法为无民事行为能力,而依我国法为有民事行为能力,应适用我国法。
中国公民在外国定居的,他的民事行为能力,可以适用定居国法。
定居在外国的我国公民的民事行为能力,如其行为是在我国境内所为,适用我国法,在定居国所为,可以适用定居国法。
26、涉外民事法律关系的诉讼时效,依冲突法规范确定的民事法律关系的准据法确定。
物之所在的法使用的范围有:动产和不动产的区分;决定物权客体的范围;决定物权的种类和内容;决定物权的取得、转移、变更、消灭的方式和条件;决定物权的保护方法。
物之所在地法适用的例外:对于运输途中货物的物权变动时的法律适用;对与船舶和飞行器的物权变动时的法律适用;对与外国法人终止、解散时的财产清算时的法律适用;对与遗产继承时的法律适用(遗产继承的法律适用分为单一纸和区别制。)
注意:运输途中货物的所有权不适用物之所在地法,而适用:货物运输目的地法;货物运输的起运地法;货物运输所有人的属人法。但是,前述三项规则仅适用于一般货物在直接运输途中的物权变动。当货物在中途某地长期滞留或储于仓库中时,仍应当适用物之所在地法。另外当运输货物的权利已被证券化,成为提单交易的工具,其物权变动适用交易所登记地法。
28、我国涉外合同法律适用规定:当事人意思自治原则(首要原则);最密切联系原则;国际条约优先原则;国际惯例补充原则;公共秩序保留原则。
注意:该选择必须明示,且至迟在开庭前做出。
30、当事人意思自治受限于:公共秩序;强行法;禁止选择不确定的准据法;应当选择实体法等因素。
(一)对于涉外经济合同 “合同争议”应作广义的理解,凡是双方当事人对合同是否成立、合同成立的时间、合同内容的解释、合同的履行、违约的责任,以及合同的变更、中止、转让、解除、终止等发生的争议,均应包括在内。
(二)当事人在订立合同时或者发生争议后,对于合同所适用的法律已有选择的,人民法院在审理该项合同纠纷案件时,应以当事人选择的法律为依据。当事人选择的法律,可以是中国法,也可以是港澳地区的法律或者是外国法。但是当事人的选择必须是经双方协商一致和明示的。
(三)在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同,必须适用中国法律,当事人协议选择适用外国法律的合同条款无效。
(四)当事人在订立合同时或者发生争议后,对于合同所适用的法律未作选择的,人民法院受理案件后,应当允许当事人在开庭审理以前作出选择。如果当事人仍不能协商一致作出选择,人民法院应当按照最密切联系原则确定所应适用的法律。
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