司考探疑：询问、讯问未成年人应否通知监护人到场思维导图

在以前司法考试复习中，笔者遇到一个很令人头痛的问题：询问、讯问未成年人应否通知监护人到场？头痛原因何在？就是因为教科书、答案、法律规定对此的规定差异很大，让人不懂得答案应如何选择，相信今年要参加司法考试的考生也会碰到这个问题。《刑事诉讼法》第98条第二款规定：“询问不满十八岁的证人，可以通知其法定代理人（笔者注：也是法定监护人）到场。”对于讯问未成年犯罪嫌疑人，则没有进行规定，且其规定是“可以”。但《未成年人保护法》第56条规定：“公安机关、人民检察院讯问未成年犯罪嫌疑人，询问未成年证人、被害人，应当通知监护人到场。”《未成年人保护法》的规定修改和增加了对刑事诉讼法关于未成年人的询问主体和程序问题，且其规定是“应当”。从法理上看，《刑事诉讼法》和《未成年人保护法》均是由全国人大或其常委会制定的、处于同一效力阶位的法律，根据“对于同一效力阶位的法律、法条发生竞合、冲突时，特别法优先于一般法适用”的法理原则，对于询问、讯问未成年人应否通知监护人到场，毫无疑问应当适用《未成年人保护法》的规定――应当通知监护人到场。

根据法律规定和法理是如此，但如果你是考生呢？你是否敢当然地答“应当”的答案？笔者是不敢的，只能企望考试的试卷中不会有这道题。

国家司法部主编的司法考试教材和万国司法考试学校坚持的观点均是――询问、讯问未成年人，可以通知监护人到场。其理由是――《未成年人保护法》不列入司法考试规定的法律汇编中，我们必须根据《刑事诉讼法》的规定，采用“可以”的观点；而且，《人民检察院刑事诉讼规则》不也是如此规定――“询问不满十八岁的证人，可以通知其法定代理人到场”？然而，作为国家司法部主编的司法考试教材配套练习的白皮书即《司法考试辅导用书配套测试题解》的观点却是“应当”。对于本文的问题（题目），考生该如何作答？你知道最终如果司法考试试卷有此道题目，标准答案是坚持教材的观点还是配套练习即白皮书的观点？考生能不头大、茫然？

笔者认为，还是应当采用《未成年人保护法》的观点，即应当通知监护人到场，这里不仅一个特别法与普通法的优先适用问题，更有一个后法替代前法的问题：《刑事诉讼法》是1997年颁布施行的，作为同一效力阶位的《未成年人保护法》却是2007年颁布施行的，当两者对同一个问题（询问、讯问未成年人该否通知监护人到场）的规定出现冲突时，我们也应当是适用后法《未成年人保护法》――采用“应当说”。至于司法考试教材和万国学校坚持的“可以说”和理由，简直是一种扯谈：法律的出台实施，针对的治下的全体民众，而非可以撇开参加司法考试的学子，司法考试的学子也不能漠视已经出台实施的《未成年人保护法》的存在和规定，而且《人民检察院刑事诉讼规则》也仅是一个司法解释而已。

所以，笔者希望主持、主办司法考试的相关部门和教材编辑者、试卷出题者都应当注意本文这个问题的存在，统一标准答案为“应当”，不要再令复习的考生感到无所适从。