继承开始后遗产分割前继承权利的性质思维导图

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在具体分析之案前，我想先引入一个案例。李某于19g4年死亡，继承人为两个儿子。长子李一和次子李二，遗产为8万元人民币，在李某死亡后两个儿子并未提出分割。到1995年，李一因意外事件死亡，李一的妻子王某和女儿李小就遗产分割发生争议。女儿李小主张就李一应分得的4万元与王某均分，一人2万元。而王某则认为其应分得三万元。

不难看出，争端的根源在于继承中一个基本问题我们尚未能很好的解决。那就是在被继承人死亡后，遗产分割前，继承人权利认定问题。如果继承人取得的是所有权则李一应得的4万元遗产应属与王某的夫妻共同财产，在李一死亡后，则先按夫妻共有财产分割王某先得两万元。剩余的两万再由王某与李小继承，则王某应分得三万元而李小分得一万元。但如果把继承人权利解释为继承权，则继承权转归王某和李小时，显然每人应取得的份额是两万元。

通过这个案例我们知道继承开始后，遗产分割前继承人取得权利性质的认定不仅仅是一个理论上的问题，同时对于司法实践产生很大作用。同时，正是由于继承问题往往发生于亲属之间，这种伦理因素、情感因素的介入使我们很难从个案总结一定规则。母女之间，是以3万、1万还是各2万分割，很难说哪一种显失公平。所以，从最终结果反推制度规定的合理性似乎是一条行不通的道路。我们必须尝试着从理论、逻辑分析上来解决问题。

我想第一步我们应当做一些基本准备工作，

一、继承权与所有权的比较

(一)继承权与所有权性质比较

继承权是指继承人所享有的继承被继承人遗产的权利。它体现为继承人的继承地位。它包括(一)继承开始前，即被继承人死亡前继承人的继承地位。它属于一种继承期待权。(二)继承开始后即被继承人死亡后继承人的地位。其在理论上称为继承既得权，是一种现实的权利。①继承权是为身份权或为财产权与继承法之为身份法或为财产法相关联。那么继承法即为亲属关系上的财产法，则继承权亦应确认为亲属关系上的财产权。

所有权是指所有人于法令限制范围内，对于所有物的支配物权。②所有权是一种物权，而物权在其本质上应归结为对物之直接支配并享受其利益和排他之保护绝对性。③从二者性质上的比较分析，我们可以知道二者虽均为财产权，但其基点还是有差异的。继承权更侧重于从身份关系确认对财产加以保护。而所有权则更强调支配性，强调主体对于财产处分的能力。当然近代所有权体现出一种观念性，所有权享有并不以对标的物占有为必要。但我们应当明确，所有权的意义恰恰还是在于宣称对标的物的占有、使用、收益、处分的能力。其针对的是财产的用益和流转。而从继承权的角度来看，它恰恰不关注这一点。

(二)、继承权与所有权内容的比较

权利总是包含两个方面。即它的积极方面和权利被侵害以后的保护方面。保护的问题我们单列出来谈。

对于所有权的内容我们再熟悉不过了。占有、使用、收益、处分。占有，强调的是所有权人对于标的物为管领的事实;使用，是依所有物性质和观念在不毁损所有物本体或变更其性质情形之下，对物加以利用，以供生活需要;收益，指收取所有物天然孳息和法定孳息的权能;处分，指依法对物进行处置，从而决定物的命运的权能。④

继承权内容应包括三方面：接受或放弃继承遗产的权利;取得遗产的权利;继承权受侵犯时的恢复请求权。第三方面我们先不谈。接受继承遗产的权利，是指继承人有权就同意接受被继承人的遗产而为的意思表示。放弃继承的权利是指继承人有权就不接受被继承人的遗产为意思表示。取得遗产的权利，是指继承开始后，继承人没有丧失继承权并表示接受继承，即有权直接参加遗产分割，依法律规定或按照合法有效的遗嘱取得被继承人遗产当中应当由其继承的份额。⑤

初看起来，一方面在讲占有、使用、收益、处分，另一方面在讲接受、放弃继承和取得财产。二者似乎毫不相干。而实际上，继承权中包含了所有权中占有、使用、收益的全部内容但不包括处分。我们知道，取得财产是继承权重要组成部分。而取得财产权作为一种现实的权利，不仅仅是一种身份的认定，更包含着一种事实上的管领。而使用与收益几乎是与这种管领力相伴而生的。必须指明的是，这种管领力并不等价于所有权。从二者的内容上看，继承权与所有权是互有交叉的。但二者又有各自权能，不能为对方替代。那就是继承权中接受、放弃继承权和所有权中的处分权能。

(三)、继承权与所有权保护比较

针对于遗产这一特殊形态的财产，继承回复请求权实际上有更大包容性，它可以达到用一般的所有物回复请求权同样、甚至于更为广泛的效果来恢复对遗产的占有。同时它在举证责任的要求上相对要低。对于继承人保护更能发挥作用。以至于《德国民法典》第2029条规定“遗产占有人相对于继承人的对在个别遗产物上所享有的请求权的责任，仍然依照关于遗产请求权的规定确定。我想这不仅仅是”沿袭罗马诉权法之形式而已。“③其恰恰在于继承回复请求权这一从实践中总结出的请求权自身存在着适用上的便利性。

二、继承权与所有权比较结论

以上我们对继承权和所有权从性质、内容、保护上进行了对比。通过这些方面的对比，我希望我们至少可以得出这样一个结论：继承权所有权在继承开始后，遗产分割前承担着不同的任务，二者不存在非此即彼的对立性。

继承开始后我们必然要面对的是继承人对继承遗产的接受、放弃问题，这是所有权制度无能为力的。

而在继承人接受了继承、财产尚未分割阶段又必然产生共有问题。事实上，这一阶段并非如我们设想的只是继承中一个短暂阶段。继承制度调研组在湖北、湖南、山东、江苏、浙江、安徽、福建、广东、广西、吉林、黑龙江、四川、贵州、云南、青海、甘肃、宁夏、重庆进行调查，有一题问：按当地习惯，父母一方健在，子女是否分割遗产?实际生活中如何处理?共计407人回答这个问题，其中不分割的287人，父死分割，母死不分割的10人，安排好生存一方赡养问题后分割的110人。①这说明这种共有状态的存在时间是很难确定的，一年、二年、十年、二十年都有可能。而在这十年、二十年时间内均不能对这些财产进行处分是不切实的，而仅基于继承权的权能，显然不包括为处分行为。所有权的存续是必要的。

从继承开始，到遗产分割，这整个过程之中，财产的性质均应称为遗产，既使在继承人承认接受继承形成共有关系之后，这份财产依然是遗产，适用特别为遗产保护而设定的继承回复请求权则更为方便、有效，这在前面已经阐释过了。所以继承回复请求权又‘是贯穿继承开始到遗产分割的全过程之中的。

这也正是为什么理界长期的继承权、所有权之争没有结论的原因。单纯从继承权或单纯从所有权出发都没有办法解决全部问题。如果所有权瞬间移转则继承的接受和放弃将被忽略掉，甚至整个继承制度都将被忽略掉。如果认定为继承权，则将有一段时间(很可能是相当长的时期)出现所有权的空白，而一个古老的声音告诉我们说，所有权是不可以空白的。并且如果认定为继承权，共有期间的一切处分行为将无法实现。

那么，结论应当是我们选择了一个错误的命题。继承权、所有权不存在非此即彼的选择性和对立性。相反他们必须共存和相互契合。似乎又是一个难题，这继承权、所有权究竟怎么共存?怎么契合?

三、关于继承权与所有权的契合

当思路到了这里，我觉得有一点茫然。所以在整理思绪之前，我找到了一种偷懒的办法，可以请《德国民法典》来帮一帮忙。

德国民法系以其严谨、逻辑严密著称，其继承条文从1922条到第2385条有464条之多。而在其第2032条，明确地写着“如果被继承人留有数名继承人，则遗产为众继承人共同共有财产。”难道他们不存在继承权与所有权冲突这个难题吗?我试着来分析一下：我们先来看如下几个条文。《德国民法典》第1922条(1)自一人死之时(继承开始)，其财产(遗产全部转移给另外一人或数人(继承人)。继承人有拒绝遗产的权利，但第1944条(1)规定“拒绝期限为六周。”

第1943条，期限届满，遗产即视为被接受。

第1953条(1)，如果遗产被拒绝，则拒绝人的遗产归属视为未发生。

我们应当注意如下的三个时间点：继承开始、继承人接受或放弃继承、遗产分割。

德国人用法律推定的方式把接受、放弃继承这一继承权的行使严格限定在六周之内，为什么，只有六周这么短暂。因为我们最大限度发挥继承权的权能亦不过是保持一种占有状态让这一时间推得过长就不利于财产的充分利用和流转。

这一阶段权利在实质上并非所有权，因为一个起码的条件，所有权人都是无法确定的。但为防止所有权空白，以法律拟制赋予一个共同共有关系，再赋加一个“拒绝人的遗产归属视为未发生”一个回溯力。这使得所有权的含义存在但主要权能不在。这似乎有些难懂。这样，我们反过来理解。德国民法是先假拟一个所有，再用一种回溯力把未能实现的所有抹掉。我们也可以用一个替代的方式，不明确这一阶段所有权，也用一种回溯力把将来实现的“所有”向这一阶段转接。这样一来，理论上所有权并非空白，只是需要一种法律上的机巧来确认。而实践中我们并不关心其所有权归属，而只观注继承权的行使，只有继承权行使了，所有权才能从单纯的拟制变成现实的权能。

在接受或放弃继承完成之后，共同继承人之间明确的形成了一种共同共有关系。这时是不是可以认为所有权利义务关系转归成用所有权关系调整呢?似乎还并不是这么简单。《德国民法典》第2032条至2041条规定了在遗产分割前共同继承人之间财产关系。其具体内容包括共同继承人对份额处分权，共同继承人的先买权、买受人的责任、继承份额再次出卖、共同管理、抵销、代偿。我们不难发现，其要解决的核心问题是共有财产处分问题。

而对于遗产保护问题，则不是基于所有权保护的方式进行，而是基于继承回复请求权。前文我们提到过，继承回复请求权具有更大包容性。《德国民法典》第2018条规定“继承人可以要求任何基于实际上并不存在的继承权而从遗产中有所得之人(遗产占有：人)返还其所得。第2029条遗产占有人相对于继承人对在个别遗产物上享有请求权责;任仍然依照关于遗产请求权规定确定。这说明在德国民法中，遗产未分割之前，对于遗产保护几乎可以完全排除所有权回复请求权的适用。

现在我想谈自己的结论了。继承制度存在的意义就在于实现从所有权到所有权的良好过渡，所谓良好过渡就是要一方面保护好继承人的合法权益，一方面保护好遗产不受非法侵犯，实际上从理论上而言，只要继承人接受了继承那么继承权就应当转化为所有权，但为什么继承回复请求权的保护一直要持续到遗产分割。这正是出于遗产的特殊性质和对遗产进行保护的特殊需要。因而从继承财产即遗产一体性角度来看，继承权的存续是贯穿于继承开始后到遗产分割前的全过程的。

而之所以这一阶段还会涉及所有权问题，所有权不能空白的理论只是一个方面，而这一方面如前文所述，只需要小小的回溯力就可以弥补。另一重要方面，就是实际生活中这一阶段可能会存续相当长时间，我们不可能使如此长时间内都不发生应继份额的处分和财产的流转，都不发生债权人对权利的主张。而在传统力量之下，很多继承人不会选择申请分割遗产的方式以实现对权利处分。那么，我们必须在保持遗产完整性前提下，保障其处分权实施并保障债权人利益的实现。这就是我们一定要在这一阶段引入所有权概念的原因。

如果上述理由是正确的，我的结论是：在处理继承开始后，遗产分割前的纠纷时，如果属于共同继承人有关遗产处分或遗产债务清偿则应适用共同共有规定，认定继承人享有权利为所有权，而这以外其他一切情形，将继承人权利认定为继承权。因为继承权更为持久，包括内容也更为丰富。至于前文的案例也自然有了答案，应按继承权分割，每人两万元。

在本文的最后，似平是一种习惯，一定要谈。我国继承法条文的完善。依照我如上分析的思路，我觉得至少应补充对于放弃继承的时间限制以及接受或放弃继承效果回溯的条文。至于说有关回溯是采用德国式先拟判所有权存在，再将未实现的所有权用回溯力抹掉。还是先不确认所有权，而让接受继承后，正式享有所有权以后让这种效果回溯。我更倾向于后者，这样就可以更为明确我们对于此阶段继承人享有权利性质是认定为继承权的。最高人民法院关于执行《民法通则》若干问题的意见第177条“继承开始后，继承人未明确表示放弃继承的，视为接受继承，遗产未分割，视为共同共有。”建议对放弃继承加一个时间限制，比如可以修改为“继承人在继承开始后六周内可以放弃继承，未明示放弃的，视为接受。从继承人接受继承到遗产分割，有关遗产处分及遗产债务清偿适用共同共有规定”。

以上只是我的一个粗略构想，写这篇文章之前我是热情洋溢的，自以为解决了一个难题，现在写到结尾部分，才觉得解析未如原来设想的那样充分、有说服力。但我想，至少它提供了一种思路，不要把问题解决简单化、绝对化非此即彼。或许所有权与继承权的契合针对不同方面接引不同权利是一条可行的道路。至于究竟如何契合更为合理，我想还可以进一步思考研究。