2018年司法考试一卷《国际法》精选考点：国际法渊源思维导图

国际法的渊源一般是指国际法规则作为有效的法律规则存在和表现的方式。它的基本意义在于指明去哪里寻找国际法规则，以及如何识别一项规则是否是有效力的国际法规则。

《国际法院规约》第38条规定，被普遍认为是对国际法渊源的最权威的说明，虽然该条款本身是旨在规定国际法院审理案件时所适用的法律。该条规定如下：1.法院对于陈述各项争端，应依国际法裁判之，裁判时应适用：(1)不论普通或特别国际协约，确立当事国明白承认之规条者;(2)国际习惯作为通例之证明而经接受为法律者;(3)-般法律原则为文明各国所承认者;(4)在第59条规定之下，司法判例及各国权威最高之公法学家学说，作为确定法律原则之补助资料者。2.前项规定不妨碍法院经当事国同意本"公允及善良"原则裁判案件之权。

据此，国际法的渊源为国际条约、国际习惯和一般法律原则;而其他各项是确立法律原则时的辅助资料。

条约是现代国际法主要的法律渊源，是当代国际法规则的主要表现形式。条约是两个或两个以上国际法主体之间缔结的、以国际法为准的、规定当事方权利义务的协议。从渊源的角度看，有人将条约分为"契约性条约"和"造法性条约"。前者一般是双边或少数国家参加，旨在规定缔约国之间的特定事项的权利义务的条约，如贸易交通等事项的条约。后者由多国参加、目的和内容是确立或修改某些国际法原则、规则或制度。从确立国际社会一般法律规则的角度看，多数国家参加的"造法性条约"，无疑具有更重要和普遍的意义。但是，由于所谓"契约性"和"造法性"条约在实践中往往很难区分开，并且任何条约都为当事国创立法律上的权利义务，因此从对缔约国具有法律拘束力角度看，二者没有本质区别。

国际习惯是指在国际交往中由各国前后一致地不断重复所形成，并被广泛接受为有法律拘束力的行为规则或制度。国际习惯是不成文的，它是国际：去最古老、最原始的渊源。国际习惯的最重要的意义在于它的普遍性和基础性。虽然现在许多的国际习惯被编纂进入条约，但是从效力的普遍性上讲，条约并不能替代被其编纂的国际习惯。同时，条约不可能包罗国家实践中所有方面的规则，新的习惯规则仍不断产生。从这些意义上，国际习惯被认为是国际法最重要的渊源。

国际习惯的构成要素有两个：一是物质要素或客观要素，即存在各国反复一致地从事某种行为的实践;二是心理要素或主观要素，它要求上述的重复一致的行为模式被各国认为具有法律拘束力，即存在所谓法律确信( opinio juris)。一项国际习惯必须同时具备这两个要素，特别是心理要素。历史上一项国际习惯的形成过程往往需要很长时间。而现代由于技术的发展和交往的迅捷，一项国际习惯可以在较短的时间迅速形成。

证明一项国际习惯是否确立和存在，必须提出相关的证据。由于无论是物质要素或法律确信，都是在实践中表现出来，因此证明一项国际习惯的存在，必须从国际法主体的实践中寻找证据。一般地应特别注意以下三个方面：第一，国家间的各种文书和外交实践;第二，国际组织和机构的各种文件，包括决议、判决等;第三，国家的国内立法、司法、行政实践和有关文件。

在国际法中，"习惯"( Custom) -词是意义明确的法律用语，其表明具备了两个构成要素的、具有法律拘束力规则。而"惯例"一词，目前存在几种不同的用法。一是所谓广义的用法："惯例"一词包括了具有法律拘束力的习惯，也包括没有法律拘束力的一般通例;二是所谓狭义的用法，其下又分为不同的两种：一种是使用"惯例"一词与"习惯"同义，专指有法律拘束力的规则或制度。这种用法目前已不多见。另一种用法恰恰相反，"惯例"一词被用来专指没有强制性法律拘束力的一般实践或通例。对这些用法应注意加以区分，似便正确理解和使用。

对于"一般法律原则"的含义以及其是否构成独立的国际法渊源，存在不同看法。较为广泛接受的观点认为，"一般法律原则"是指各国法律体系中所共有的一些原则，如善意、禁止反言等。"一般法律原则"的作用是填补法院审理案件时可能出现的由于没有相关的条约和习惯可以适用而产生的法律空白。它在国际司法实践中处于补充和辅助地位，很少被单独适用，然而其在国际法理论和规则发展上有重要意义。

在《国际法院规约》第38条中，司法判例、国际法学说被列为确立法律原则的辅助资料。它们本身不是国际法的渊源，而是在辨认证明国际法规则时的辅助方法。

1.司法判例。司法判例首先是国际法院的判例，也包括其他国际司法机构和仲裁机构的判例，以及各国国内的司法判例。《国际法院规约》第59条规定"法院之裁决，除对当事国及本案外，无拘束力"。所以，国际法院判例不是法律的渊源之一，而只能作为确立法律规则的辅助材料或证据。由于国际法院是当今全球性、普遍性的国际司法机构，法院的法官应是资深专业人士或法学权威，并代表世界各大法系，法院的判决在国际实践中得到相当的重视和尊重。即使其本身不是法律渊源，但对于相关国际法原则的证明和确立有重要影响。

2.各国国际法权威学者的学说。各国权威学说作为确立国际法原则的辅助资料，是国际法的一个特点。历史上，权威学者的学说，如格劳秀斯的著作，曾对确立和阐明某些国际法规则帮助很大。当今国际法材料丰富易得，对学者著作的依赖有所减少。但是，权威学说在国际法领域的影响依然存在，仍然是确证国际法原则的有力方法和证据。

3.国际组织的决议。20世纪以来，国际组织大量出现并对国际法产生重大影响。当前的实践表明，即使那些本身对成员国没有拘束力的决议，如联合国大会的一般决议或宣言，对于有关国际法规则的认识和建立也具有重要的意义和作用。由于《国际法院规约》第38条本身并不是对国际法渊源和辅助方法的穷尽列举，因此，一般认为，国际组织决议，特别是联合国大会的决议，可以和司法判例及国际法学家著作一起，列为确立国际法原则的辅助资料，并且其作用和地位高于学者学说。