2017司法考试三卷难点：代位权特征有哪些？思维导图

债权人对债务人的债权合法，这个条件应当是不言而喻的。前已述及，不论是合同之债，还是不当得利之债、无因管理之债、侵权之债等，都可以提起代位权诉讼，行使代位权。即不论债的发生原因，只要合法即可。同时，债权人对债务人的债权应当到期。

《合同法解释(一)》第13条指出："合同法第七十三条规定的‘债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的’，是指债务人不履行其对债权人 的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。次债务人(即债务人的债务 人)不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。"该条有几点值得注意：

此时债务人才能向次债务人主张清偿，债权人才能行使债务人对次债务人的请求权。但是《合同法解释(一)》漏掉了一个东西，就是债权人对债务人的 债权已经到期。疏漏的原因，是没有考虑到现行代位权的特点。现行代位权的特点，是债权人直接起诉次债务人，由次债务人直接向债权人清偿。《合同法解释 (一)》以前的理论，是次债务人向债务人清偿，即所谓"入库规则"。既然是次债务人向债务人"入库"，那么债权人对债务人的债权是否到期，就无关紧要了， 因为入库，只是增加债务人的资力。我国现行的代位权制度，是次债务人直接向债权人清偿。如果债权人对债务人的债权尚未到期，对债务人的清偿请求尚不能成 立，怎么能直接要求次债务人清偿呢?所以，代位权的行使，必须两个债权都已经到期才可。

专属于债务人自身的债权，是指与债务人身份和特定生活需要(不可或缺的需要)紧密相连的债权。这些权利都是自然人的权利，对于个人生活甚至幸 福、自由具有特殊的重要性，法律给予特殊保护，使他们处于代位权的范围之外。《合同法解释(一)》第12条规定："合同法第七十三条第一款规定的专属于债 务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿 请求权等权利。"根据上述规定，专属于债务人自身的债权可以分为两大类：一类是基于个人身份关系产生的给付请求权，带有强烈的人身性质，不得代位行使。还 有一类虽然也是一种交易关系，但是和个人的生存和生活需要有密切的关系，因此也不能代位行使。

代位权是形成诉权。一般的形成诉权既可以通过法院行使，也可以通过仲裁机构行使。但代位权只能通过法院行使。

《合同法解释(一)》第18条规定："在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。"

既然债权人以次债务人为被告提起诉讼，那么次债务人对债务人的抗辩就有权对债权人行使，否则对次债务人是不公平的。

该条文中的"债务人在代位权诉讼中对债权提出异议"，实际上是指债务人对债权人的抗辩，包括权利已消灭或不成立的抗辩(如债务人对债权人已经清偿)和履行抗辩(如债权人重大违约、债务人行使先履行抗辩权)。

从法理上看，次债务人还有权对债权人行使债务人对债权人的抗辩权，而且债务人没有行使自己的抗辩权，次债务人仍有权行使。否则，对次债务人同样是不公平的。

(1)代位权诉讼的管辖及合并审理。债权人依照《合同法》第73条的规定提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。被告是次债务人(第三人)，即债务人的债务人。

(2)先起诉债务人，后起诉次债务人的立案受理。《合同法解释(一)》第15条规定："债权人向人民法院起诉债务人以后，又向同一人民法院对次 债务人提起代位权诉讼，符合本解释第十三条的规定和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定的起诉条件的，应当立案受理;不符合本解释第十三条规定 的，告知债权人向次债务人住所地人民法院另行起诉。受理代位权诉讼的人民法院在债权人起诉债务人的诉讼裁决发生法律效力以前，应当依照《中华人民共和国民 事诉讼法》第一百三十六条第(五)项的规定中止代位权诉讼。"当两个诉讼同时存在的时候，代位权诉讼必须以债务人的给付之诉为依据。因此，代位权诉讼应当 中止。如果债权人不起诉债务人，而直接起诉次债务人行使代位权，则法院同时审理两个法律关系，就不存在中止的问题了。

(3)诉讼中第三人。《合同法解释(一)》第16条第1款规定："债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。两个或者两个以上债权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的，人民法院可以合并审理。"

(4)财产保全。《合同法解释(一)》第17条规定："在代位权诉讼中，债权人请求人民法院对次债务人的财产采取保全措施的，应当提供相应的财产担保。"

(5)诉讼费。《合同法解释(一)》第19条规定："在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先拨付。"这与 《合同法》第73条第2款的规定不一致。该款规定："债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。""必要费用"所包含的内容虽不明确，但必然包括诉讼 费。这样，两者就发生了矛盾。《合同法》规定必要费用由债务人承担，是建立在"入库规则"基础之上的。《合同法解释(一)》发展了代位权，抛弃了"入库规 则"，直接由债权人以次债务人为被告提起代位权诉讼。代位权被法院认定成立，则次债务人应当向债权人清偿。次债务人是败诉的一方，自然应当由其承担诉讼 费。司法解释的规定在内容上应当是正确的，但是实际修改了法律，在立法程序上似有问题存在。考生应当按照司法解释的内容掌握。

(6)代位权诉讼请求的数额。《合同法解释(一)》第21条规定："在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过 次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持。"代位权根源于债权人对债务人的债权和债务人对次债务人的债权，债权人的请求超过了这两个债 权，就成了无源之水、无本之木了。