新婚姻法关于包二奶的规定思维导图

关于法律应如何对待“包二奶”问题，婚姻法修订过程中，各种意见争论激烈。一种意见认为，应采用刑法手段严厉打击“包二奶”行为。理由在于：一是包二奶行为的社会危害性大大严重于重婚，因为重婚毕竟是极少数人所为，而涉及“包二奶”的人近些年中呈不断增长趋势，有愈演愈烈之势;二是“包二奶”引发了干部队伍的腐败，如近年来揭露出来的重大的贪污、受贿案件的主要案犯，大多存在包养情妇问题;三是因“包二奶”引发的婚姻家庭纠纷不断上升，相关的违法犯罪案件明显增加;四是“包二奶”当事人不以夫妻名义相处，只是为了逃避法律的打击，其对一夫一妻制的冲击和威胁，与重婚不相上下;五是“包二奶，”者大多非法生育有子女，对计划生育国策造成了极大干扰。正因如此，广东省有关部门曾在新婚姻法出台前制订了本地解决“包二奶”问题的措施，规定双方连续同居6个月以上视为重婚;双方育有子女的视为重婚;等等，起到了较好的效果。所以，有学者认为，应该借鉴广东经验，扩大重婚罪的解释，采用刑法手段进行治理，才能奏效。有个别学者提出引用刑法中打击嫖娼卖淫行为的相关条款来打击“包二奶”。相反的另一种意见则认为，用法律手段严格管理性关系，是不合适的。婚姻法不必管“包二奶”，刑法更不应介入男女关系中去。但多数学者认为，重婚罪扩大解释没有法理依据，“包二奶，问题应具体情况采取不同对策解决。对于构成重婚的“包二奶”行为，应依照刑法关于重婚罪的规定加以处理。对于不以夫妻名义同居生活的“包二奶”行为，严重损害了一夫一妻制，有必要明确规定予以禁止，并要求相关过错行为人承担民事法律责任。

“包二奶”等婚外同居现象一直是法学界的争论热点。不久前，广东省送交省人大审议的《广东省实施妇女权益保障法办法(修改稿)》中规定，禁止有配偶者与他人同居或者明知他人有配偶而与其同居，构成违反治安管理的将由公安机关进行治安处罚。最终，此条规定在省人大表决通过的实施办法中被删除。(6月17日新京报)

这条规定之所以被删除，是因为“公安机关介入有配偶者与他人同居，这是一件不可能完成的立法任务。它不可能被通过，因为完全缺乏上位法上的根据。” 在婚姻法、妇女权益保障法以及刑法等法律文件中，我们确实没有看到有关“包二奶”的字样，但笔者认为，并不能因此就断言处罚“包二奶”缺乏法律根据。

按照现行的司法解释，新的《婚姻登记管理条例》发布施行后，有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的，或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活的，仍应按重婚罪定罪处罚。我国刑法第二百五十八条也明文规定：有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处二年以下有期徒刑或者拘役。

一般来看，虽然“包二奶”在形式上并没有经过婚姻机关登记，没有领取结婚证，但不可否认，它已经具备了构成重婚罪的基本要素：有配偶而与他人实际同居;有配偶而与他人以夫妻名义长期共同生活;有配偶而与他人有较稳定同居关系且生儿育女与他人虽未夫妻相称，但有稳定的同居关系，有相对固定的住所;有配偶而与他人的关系为周围群众公认是夫妻关系。

一般说，重婚有两种情况：一是法律上重婚(法学理论上称为“法律婚”)，指有配偶的人与他人登记结婚;二是事实上重婚(法学理论上称为“事实婚”)，即有配偶的人与他人长期同居生活。

由于我国法律承认了事实婚姻，新的《婚姻登记管理条例》也明确规定要对有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的按重婚罪定罪处罚，可见，“包二奶”在很多情况下虽然不是以公开的夫妻名义存在，但实质上不过是重婚的另一件“马甲”，同样侵犯了事实婚姻中的一夫一妻制，构成了法律意义上的重婚罪，已经触犯了国家法律。笔者认为，公安机关对其进行干预，真正缺乏的应该是操作层面上的措施配套和对细节的完善，而不是法律根据。

[1]《婚姻登记管理条例》 第两百五十八条