对“第三者民事责任论”的理论思考/林号兵思维导图

笔者认为，所谓“第三者”，是指自愿与合法婚姻中配偶一方有婚外性关系的人。

合法的婚姻关系的建立是配偶关系形成的前提。合法婚姻的成立须具备实质条件和形式条件。即须当事人合意，达法定婚龄，不具备禁止结婚条件以及采取法律确认的婚姻取得国家或社会承认的方式。

“第三者”须出于自愿。如果有配偶的人采取暴力、胁迫或其他方式强迫他人与其发生性关系，那么该人不是“第三者”。

“第三者”须与配偶一方发生了婚外性关系。这就排除了精神恋爱。精神恋爱，是指男女双方由于精神上的互相需求，以交谈、通信等方式保持联系，在意识上达成爱的共鸣，但未发生性行为或不准备发生性行为的一种纯精神上的恋爱。法律不调整纯粹的精神关系。

也就是说，同性恋者也可成为“第三者”。无论同性恋是先天的、本能的还是个别后天环境造成的，无论我们的道德和意识是否接受它，我们都不能否认，同性恋作为社会现象是存在的，同性恋者作为妨害婚姻家庭关系的“第三者”也是大有人在的。因此，与配偶一方有婚外性关系的“第三者”不以异性为限。

“第三者民事责任论”主张用法律来惩罚“第三者”，追究“第三者”的民事责任，要求“第三者”赔偿对无过错配偶一方造成的精神痛苦。

理由主要是认为，“第三者”介入婚姻家庭关系侵犯了夫妻一方的配偶权。

配偶权为“合法夫妻间互为配偶关系的基本身份权，权利人享有专属支配其身份利益的权利，对方及其他任何人均负有不得侵犯的义务”。[1]

侵害配偶权的违法行为就是以通奸、姘居、重婚的方式致使配偶一方享有的配偶身份利益受到损害 ，而违反配偶权保护法律的行为。[2]“第三者”插足的行为使合法的婚姻关系受到破坏，使配偶的身份利益遭受损害，破坏了配偶身份的纯正和感情的专一，给无过错配偶带来了精神上的痛苦和创伤，甚至对生活绝望，走上绝路。

配偶权不能够成为追究“第三者”民事责任的理论依据。

配偶权的性质是相对权。即配偶权是配偶一方相对于另一方的权利，有特定的相对人。

第一，配偶权不是配偶双方的对世权。

第二，配偶权也不是配偶一方的对世权。

第三，配偶权的效力不能及于“第三者”。

配偶权是一个包容性很强的概念，“第三者”的行为不可能构成对整个配偶权的侵犯。

关于“第三者”侵权责任的客体应具体定位于哪项或哪些权利，学术界有两种观点。一是认为“第三者”的行为侵犯了配偶一方的同居权;另一种观点认为“第三者”的行为导致了配偶一方贞操义务的违反。但笔者认为，无论同居权还是贞操请求权均无法诠释“第三者”责任。

同居权，是指男女双方以配偶身份共同生活的权利，其内容主要包括物质生活、精神生活和夫妻性生活等重要方面。[4]同居权利和义务是相互对应的，对夫妻课以同居义务是为了实现配偶另一方的同居权利。“第三者”非配偶一方，既不享有同居权利，也不负有同居义务。将“第三者”作为被告，而其本身并无同居义务，又如何能以此为据认定“第三者”的侵权责任呢?由同居义务而衍生出“第三者”的责任根本无法谈起。

贞操请求权，是配偶一方要求另一方忠实的权利，亦即另一方必须承担贞操义务。[5]当“第三者”与配偶一方发生婚外性关系时，如果“第三者”未婚，对“第三者”来说，自不属婚外性行为，谈何失贞;即使“第三者”已婚，也只是对自己配偶方未尽贞操义务，不能成为侵害他人婚姻家庭承担法律责任的依据。贞操请求权与同居权一样是基于婚姻关系而产生的，只有配偶双方才有此义务。“第三者”在此问题上与任何婚姻之外的其他人一样，并非是义务的主体。民事主体承担法律责任，是以违反其法律义务为前提。既然“第三者”不负有贞操义务，那么以此作为“第三者”承担法律责任的依据也就不存在。其实，贞操义务的目标，即保持配偶身份的纯正和感情的专一，这只是一种道德义务，各人的评判标准不一，并不适合法律调整。

通过以上分析，可以看出，配偶权的性质和内容决定了其不能作为“第三者”承担民事责任的理论基础。

笔者认为，在道德领域应划分公共道德与私人道德。公共道德是那些对任何社会的存在都是不可缺少的限制和禁令，如诚实信用、禁止滥用暴力等;私人道德则非属于维系社会存在所必需的部分，如有关私生活领域、情感领域的道德。法律的触角边际应止步于私人道德领域。

这是因为，私人道德观念的变化，并不必然威胁社会的生存，这方面的“越轨”行为不可能瓦解整个社会。也就是说，偏离夫妻忠实的行为并不能导致夫妻忠实这个道德法典的改变。我们不能断言任何道德的变化都会危害社会的存在，正如我们不能断言一个人的出生或死亡会影响社会的正常运行一样。

规定配偶权，无疑是法律将触角伸入人们心中的天秤、自律规则甚至情感世界，以不可选择的强行性规范试图将人们的婚姻家庭生活引入公序良俗的轨道。法律超越了其不应超越的道德底线，成为了强制推行个人道德的工具。那么我们的私法，是可以张扬个人权利、个人价值、体现个人本位、重私权的，还是多禁忌、多教化的?我们的社会是否浮躁、丑恶到了要用法律来约束良心、感情，强制由爱而生的忠诚的时候?

婚姻是以感情为伦理实体的，虽然法律所要调整的是权利义务，而不是人类的情感，但夫妻忠实义务毕竟不能脱离人伦秩序这一本质的、自然的社会共同体结构。

婚姻是个人的社会行为，它应该属于个人生活的范畴。调整婚姻关系的婚姻法属于私法，私法中的一个最重要的原则就是“私法自治”，即私法中的法律关系应该由个人去自由地创设，法律只有在当事人就其矛盾不能自行解决时才出面予以解决，国家权力是不会主动介入的。

笔者认为，将夫妻忠实义务写入婚姻法的主张，就是在企图用国家的权力去为个人设定权利义务模式。夫妻之间的忠诚说到底是属于情感领域的内容，情感问题又恰恰是人最难把握的，我们又如何能用法律手段去加以强制?

任何一对夫妻在漫长的婚姻存续期间的同居生活，冲突、碰撞是绝对的，冲突、碰撞不一定都要用法律手段来加以解决，恐怕围城里的个人才是个人权利的最佳保护者。只有以人道主义、理性精神、宽容态度来自我调节，才能达到和谐与谅解。

夫妻间的忠实，是伦理道德的必要约束，不是法律所能强制得了的。

法律发展的重心不在立法，不在于法律科学，也不在于司法制度，而在于社会本身。

法律的功能是有限的，我们不能轻率地把社会舆论、妇联组织的声讨作为立法的动因。立法应尊重当前的客观实际，但绝不是机械消极地迎合现实。

法律是“生长”出来而非“制定”出来的，按照萨维尼的理论，“法律只能是土生土长和几乎是盲目地发展，不能通过正式理性的立法手段来创建。”[7]狭隘地依赖重视惩罚的法律理性，其结果就是人们普遍地采取只遵守条文、寻找法律漏洞的策略，从而避免惩罚。如果没有自主自律的道德人格和以内心信仰为基础的伦理要求，以伦理道德为基础的法律内在价值就难以得到有效认同和内化。

“包二奶”现象的产生已经是规避法律上的重婚罪的后果了。如果法律要继续惩罚下去的话，一定还会产生寻找漏洞、逃避惩罚的行为。法律并不能够减少婚外恋的数量，忠实义务的规定亦不可能增强夫妻之间的忠诚，惩罚第三者的法律并不能将第三者阻挡于家庭的门外。这些内容说到底还要靠情感的维系和内心道德的约束。

制定或修改法律，既要广泛吸收外国的先进立法经验，共享人类文化遗产，又必须结合本国国情，既要有一定的前瞻性和超前意识，又必须适合现存的社会状况。制定法律，一定要把各方面都考虑周全，特别是它的调整对象的性质一定要把握准确，千万不要一时头脑发热，不顾实际地立了法。对于一些可看不可用的规定，与其说有不如没有，我们不能试图用法律去管它管不了的事。如果有法执行不了，要比没法执行可悲。婚外恋等问题将较长时间地存在下去，这些不正常的现象绝不可能因配偶权的确立而根治，到时“法不责众”，法律的权威与尊严必然要受损害。

[1]刘引玲：《配偶权问题研究》，中国检察出版社，2001年版，第67页。

[2]刘引玲：《配偶权问题研究》，中国检察出版社，2001年版，第201页。

[3]李锡鹤：《民法哲学论稿》，复旦大学出版社，2000年版，第218页。

[4]蒋月：《夫妻的权利与义务》，法律出版社，2001年版，第32页。

[5]刘引玲：《配偶权问题研究》，中国检察出版社，2001年版，第102页。

[6]博登海默，《法理学、法哲学与法律方法》，中国政法大学出版社，1999年版，第376页。

[7]张宏生主编：《西方法律思想史》，北京大学出版社1983年版，第369页。