《婚姻家庭法》离婚章试拟稿思维导图

婚姻法司法解释三发布(全文)

依法解除婚姻关系是已婚公民的一项民事权利。离婚立法不仅与离婚当事人及其子女有直接的利害关系，而且反映着国家、社会对婚姻关系的评价标准，体现着婚姻关系应有的价值取向及或存或废的法律尺度，是亲属法中备受关注的核心内容之一。修改离婚立法，应以维护公民的合法权益，严格规范离婚行为，有利于我国社会主义婚姻和亲属关系健康发展为指导思想。鉴于现行婚姻法的离婚部分过于简略，在理解和执行中都出现了许多困难的情况，遵循实事求是的原则，从实际需要出发，总结行政执法和司法审判工作经验，制定较为科学、明细的规则，增强可操作性，应是本次修改的一项重要任务。

关于技术问题，本试拟稿有以下三点说明：第一，为了严格区分离婚的性质及处理不同性质离婚问题的法律标准，在离婚分类上，采取了以当事双方对离婚的态度为基准的划分法。一些学者主张在新的婚姻家庭法中把离婚区分为“登记离婚”和“诉讼离婚”，这种以离婚程序为基准的分类有因果倒置之嫌，不符合通常的立法逻辑，并不可取。第二，监护是普通民事法律制度的组成部分，在我国《民法通则》中已有规定，有的学者认为修改后的婚姻家庭法应专设监护一章，似可不必。离婚后未成年子女的监护人的确定问题以仍纳入本章加以规定为宜。第三，本章的框架结构是：章下设节，节下设条，必要时条下分款或立项。全章共2节，计13条。为了研究的方便， 稿中各条不考虑与前后文的衔接，独立排序。

第一节 两愿离婚

（1）本条是关于两愿离婚的一般性规定， 适用于按不同程序办理的两愿离婚，应独立成条。（2 ）两愿离婚的当事人必须具有合法的配偶身份，故现行婚姻法第24条中的“男女双方”宜改为“夫妻”。 （3）称“两愿离婚”，与“双方自愿离婚”含义并无差异，只是较为简洁且与传统用语一致。

（一）夫妻双方都具有完全民事行为能力；

（二）双方有真实的离婚合意；

（三）双方就离婚后子女的监护、扶养以及共同财产的分割、共同债务的清偿、一方是否需另一方给予经济帮助等问题达成书面协议。协议内容必须能够实际履行，不得损害子女及其他第三人的合法权益。

本条规定的是按行政登记程序离婚的程序。（1 ）关于离婚登记的地域管辖，规定为一方住所地或经常居住地较为符合实际情况，并可以与其他法律的有关规定保持一致。（2 ）应明确规定对离婚登记申请须依法公告，以利于社会监督及保护第三人的合法权益。知情人和有利害关系的第三人可以在一定期限内对协议的内容提出异议，婚姻登记管理机关应对异议进行审查，防止当事人恶意串通，利用协议规避法律义务。借鉴国外的经验，这一类公告不必通过新闻媒体，只在婚姻登记管理机关确定的地点公示即可。（3）审查期规定为一百日， 可以使婚姻登记管理机关有较充裕的审查时间，也有利于当事人重新考虑自己的离婚问题，在此期限内当事双方或一方提出撤回离婚登记申请的，自应允许。（4）为了达到“异议期”及“考虑期”的实际目的， 应该实行期限届满后登记制，而不是期限内登记制。（5 ）由于批准离婚登记申请是一种行政行为，应该规定离婚证自正式签发之日起生效。如果规定从当事人取得之日起生效，不仅不符合这种行为的性质，而且容易因实际取得时间的差异而引发法律问题。（6 ）本条第三款的规定既表明了婚姻登记管理机关可以依法不予办理离婚登记，也是对当事人申请行政复议和提起行政诉讼权利的肯定。

第四条 当事人登记离婚后，对子女的监护、扶养和财产的处理等问题协议变更的，应当签定协议书，到原登记机关办理变更登记；一方要求变更的，可向人民法院提起诉讼。

第五条 不具备第二条第一款和第三款规定的条件的两愿离婚，应向人民法院提起民事诉讼。人民法院应审查协议事项的合法性，并对争议事项依照本章第六条至第十三条的规定进行审理。

修改理由：

所谓争议离婚，是指夫妻双方不能达成全面协议，须通过诉讼程序办理的离婚。这里不再使用“一方要求离婚”的提法，是因为有的案件的争议事项不是离婚问题，而是离婚以外的其他问题，改称争议离婚比较确切。

第六条 人民法院审理离婚案件，凡是能够调解的，都应当进行调解。

经过调解，双方同意和好的，人民法院应当裁定准予撤诉。

经过调解，双方达成全面离婚协议的，人民法院应当制作调解书。调解书与判决书具有同样的法律效力。

不能调解或者经过调解双方不能达成协议的，人民法院在查明事实后，应当及时判决。

依照现行婚姻法的规定，调解是人民法院审理离婚案件的必经程序。而对于一些离婚案件（比如一方是限制民事行为能力人，或者一方无法到庭等案件）来说，调解是无意义的或不可能的。因此，有必要强调只有可能调解的案件才应当进行调解。第二款、第三款和第四款是关于经过调解可能出现的各种法律后果的规定，它们是“民事诉讼法”的有关规定在本法中的表现。

第七条 人民法院审理一方要求离婚的案件，查明有下列情况之一，婚姻关系确已不能维持的，应准予离婚。

（一）因感情不和夫妻连续分居已满三年，或者经人民法院判决不离婚后夫妻连续分居已满一年，婚姻关系事实上已经破裂的。

（二）一方患难以康复的精神病，或者难以治愈的性无能，或者一方被宣告为失踪人，不能实现婚姻目的的。

（四）基于其他原因确实应予解除夫妻关系的。

第八条 属于第七条第三款第一项、第二项、第三项、第四项、第六项情形的，无过错一方有要求对方赔偿物质的和精神的损失的权利。

我国《民法通则》第117条、第119条、第120 条对损害公民的财产权利和人身权利的赔偿问题做了规定，它同样应当适用于婚姻家庭领域，但现行婚姻法没有相应条款，在修改的时候理应加以补充。有的学者主张用不均等分割共同财产的办法给无过错方一定的补偿，这种主张在理论上是站不住脚的，在实践上也是难以完全实行的。因为从理论上说，财产共有权是一项独立的权利，共有人的这项权利不能因为与它无直接关系的原因而丧失，不能把因其他过错应当承担的赔偿责任与共有财产的分割混淆起来；从实践上说，如果完全没有共有财产，或是可分割的共有财产不足以补偿无过错人，又应如何处理？所以，只有对损害赔偿问题做专门的规定才符合法律逻辑，才能保证无过错方享受应有的权利，并对过错方给予必要的惩戒，从而分清是非，弘扬正气，以利于维护正常的婚姻家庭秩序。

第九条 妻在怀孕期间和分娩后一年内，或者实行终止妊娠手术六个月内，夫不得提出离婚。妻提出离婚的，或者人民法院认为确有必要受理夫的离婚请求的，不在此限。

第十条 离婚双方对子女的监护、扶养问题不能达成协议的，按下列规定处理：

修改理由：

第十一条 离婚时，双方有合法婚姻财产约定的，依约定。一方的特有财产归本人所有。夫妻共有财产一般应当均等分割，必要时亦可不均等，有争议的，人民法院应依下列原则判决：

修改理由：

第十二条 夫妻为共同生活、共同经营和履行法定扶养义务所负的债务，是共同债务。共同债务应当在离婚前用共同财产偿还；共同财产不足清偿的，由夫妻双方以个人所有财产均等偿还；如双方有争议，或不能全部清偿的，偿还办法由人民法院判决。

夫妻一方的个人债务由本人负清偿责任。夫妻共同债务应先于个人债务清偿。

人民法院审理夫妻共同债务的偿还问题，应通知债权人到庭。

（1）现行婚姻法规定：“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，以共同财产偿还。”这里“共同生活所负债务”的提法在立法时似无明显问题，现在看来含义偏窄，应强调履行法定扶养义务所负债务和因共同经营所负债务都是共同债务。（2 ）共同债务理应在离婚时由共同财产偿还，但在司法实践中往往有判决先分割共同财产再在离婚后分别偿还共同债务的情况。因此，有必要明确偿还的时间和办法，并规定只有在共同财产不足清偿，个人所有财产也不足以清偿应偿份额时，或者是双方有重大争议时，才应由人民法院判决。（3 ）夫妻一方个人债务的清偿问题是普通的民问题，无须在本法中详加规定；在共同财产不足以清偿共同债务时，个人财产应优先偿还共同债务是离婚时债务清偿的一项原则，有必要规定在法条中。（4 ）共同债务的清偿直接关系到债权人的利益，审理这方面的问题时自应通知债权人到庭，以避免造成新的纠纷。这也符合民事诉讼法第56条的规定。

陶毅

[1]《中华人民共和国民法通则》 第一条

[2]《中华人民共和国民法通则》 第二条

[3]《中华人民共和国民法通则》 第三条

[4]《中华人民共和国民法通则》 第四条

[5]《中华人民共和国民法通则》 第五条

[6]《中华人民共和国民法通则》 第六条

[7]《中华人民共和国民法通则》 第七条

[8]《中华人民共和国民法通则》 第九条

[9]《中华人民共和国民法通则》

[10]《中华人民共和国民法通则》 第二十四条

[11]《中华人民共和国民法通则》

[12]《中华人民共和国婚姻法》 第八条

[13]《中华人民共和国婚姻法》 第七条

[14]《中华人民共和国民法通则》

[15]《中华人民共和国民法通则》

[16]《中华人民共和国民法通则》 第五十六条

[17]《中华人民共和国民法通则》 第二十三条

[18]《中华人民共和国民法通则》 第一百一十七条

[19]《中华人民共和国民法通则》 第一百一十九条

[20]《中华人民共和国妇女权益保障法》 第四十四条

[21]《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》