夫妻生育权冲突解决模式思维导图

关于生育权的性质学界主要有三种观点，即“人格权说”、“身份权说”和“折中说”。认为生育权是身份权的学者认为，生育权属于夫妻身份权范畴，只能基于妻子或者丈夫的特定身份而产生，基于婚姻关系的存在而为夫妻二人共同享有。“身份权说”将婚姻关系和夫妻身份作为生育权的基础，显然否定了那些无配偶者或者丧失配偶的人繁衍后代的权利，更不要说那些不能生育者、同性恋者的生育权了。“折中说”的观点认为，生育权既是人格权又是身份权，[1]并举出姓名权进行类比。姓名权是一种人格权，那么，婚姻家庭法规定夫妻姓名权问题是否意味着姓名权在夫妻关系中变成了身份权?笔者不以为然。当代各国婚姻家庭法对姓名权的规定，只是基于夫妻身份关系对姓名权的行使给予一定的限制，最终的决定权仍然属于个人。可以认为姓名权在这里具有了一定的身份法上的意义，仅此而已。[2]同样的，夫妻个人的生育权也会因婚姻关系的确立而受到一定的限制，但最终的决定权仍然属于个人。生育权的人格权属性并没有因为婚姻而改变，只是在夫妻关系领域具有了身份法上的意义。

笔者认为，生育权是一种人格权而非身份权。首先，生育权是民事主体固有的权利。人格权的固有性从实质上讲是指人格权是体现人本性的权利，按照自然法学派的观点，“人格权是人们基于自然法则、人类理性和道德而具有的体现人类本性的权利”。[3]生育行为既是人作为高等动物生物机能的表现，又是个人生命延续和家族存续的前提，是一种同时具有自然属性和社会属性的天赋人权。由于身份权的特征之一在于不是民事主体固有的，而是通过一定的行为或事实取得或消灭，因此与生育权的固有性相悖。

其次，作为生育权客体的生育利益是人格利益而非身份利益。人格利益是指人的人身和行为自由、安全和精神自由等利益;身份利益是指权利主体基于一定身份所取得的利益，如配偶之间的相互忠诚与陪伴，父母对子女的保护和教育等。生育权所针对的生育利益体现的是人的行为自由，人可以自由地决定生育这一与自己的生活方式、未来发展等密切相关的重大事项。因此，生育利益从本质上讲是人的生育意志自由，属于人格利益中的自由的范畴，而非基于夫妻身份所产生的身份利益。

再次，生育权是维护主体独立人格所必备的权利。“生育权所体现的生育意志自由是主体精神存在形式的重要组成部分，并间接地对主体物质存在形式的维护与延续起着重要作用。”[4]生育权涉及人对自己私生活最隐秘的，但又与个人人身自由与精神自由、生活方式和未来发展最密不可分的重大事项的自主权，因此，其对维护主体的独立性及培养主体独立的人格意识有着非常重大的意义。

以民事权利的效力范围为标准，可分为绝对权与相对权。生育权作为人格权是绝对权。生育权的义务主体是权利主体以外的任何人(包括配偶)，这些义务主体都负有不得侵犯权利主体生育权的不作为义务。一般来说，夫妻任何一方生育权的实现都需要对方的配合，这样容易让人产生生育权是相对权的误解，笔者认为，首先，如果认为生育权是相对权，则特定的义务主体是谁呢?只能是配偶另一方，那么配偶的配合行为就成为了一种义务，如果不配合，即构成对另一方生育权的侵犯，这显然违背了生育权的本质，且由于夫妻双方都享有生育权而造成只要双方行使权利的意见不一致即构成双方侵权的荒谬情况。其次，既然相对权的义务主体是特定的，且如果认为生育权是相对权，那么其义务主体只能是配偶另一方，导致生育权只能对抗配偶而不能对抗配偶以外的任何第三人，这与人身权的本质不容。事实上，夫妻双方任何一方生育权的实现都需要对方的配合，这是由人的生理特点决定的，并不能否认生育权的绝对权属性。“夫妻双方无论配合与否都是基于自己的独立意志行使生育自由权的行为，而不是履行其配合他方行使生育权的积极义务。”[5]

所谓夫妻之间侵害生育权的行为，实际上多数时候并非是侵权，而是夫妻生育权行使的冲突。由于生育权具有人格权的属性，且受到夫妻必须协力才能完成生育行为的人的生物属性的制约，所以生育权行使的冲突在所难免。比照民法上将损害事实、因果关系和过错作为侵权责任的构成要件，[7]似乎可以得出妻子擅自堕胎满足了侵权责任的构成，侵犯了丈夫的生育权的结论。但是，考虑这一问题我们不能忽略生育权的人格权性质。例如，夫妻双方都享有婚姻自主权，不能因为一方想离婚另一方反对，而认为想离婚的一方侵犯了对方的婚姻自主权。事实上，生育权和婚姻自主权一样，都是夫妻双方各自为法律确认的人格权，其行使受到法律的同等保护，不能因为权利行使的冲突就认为构成侵权。退一步说，如果认为妻子不经过丈夫同意擅自堕胎侵犯了丈夫生育权的话，丈夫不经过妻子同意执意要求其生育(其实也就是丈夫不同意妻子堕胎)是否也侵犯了妻子的生育权?也即一旦夫妻双方生育权的行使发生冲突就同时对另一方构成侵权，这样的结论显然非常荒谬。

笔者以为，无论在法理上还是在实践上，对妻子的堕胎都不应该有善意行使权利的要求，相反，其堕胎的自由应该受到几乎绝对的保障。从法理上讲，要求妻子“善意堕胎”的观点违背了生育权绝对权和支配权的性质。如果法律赋予丈夫对妻子人工流产的同意权，实际上就是承认了丈夫对妻子的生育利益具有支配权，等于在妻子生育权的客体上设定了两个不相容的权利;如果规定妻子人工流产有告知丈夫的义务，等于为妻子设定了一个与生育权的排他支配性不相容的告知义务。[9]

之所以要赋予女性对堕胎几乎完全的自由，最重要的理由是基于女性在生育过程中的天然作用。在自然生育的过程中，女性是生育活动的主要承担者，而男性只需要承担将精子输入女性体内的责任—这种工作对他来说实在太容易，并且其实根本不能说是责任而实际上是一件愉快的事情。而从怀孕到分娩的整个过程中，女性不仅要忍受妊娠反应等生理上的痛苦，还要承受怀孕带来的精神压力。此外，在社会竞争异常残酷的今天，怀孕生子还可能意味着工作的丧失和自身发展的落后。女权主义者特别强调，生育权应该包括妇女拥有“支配自己身体”的权利，如果女性不能支配自己的身体，不能拥有拒绝生育的权利，就必然成为生育的工具，就必然没有尊严和人权可言。[10]

第二次世界大战后，外国法律实践明确涉及生育决定权问题。工业化国家几乎无一例外地赋予妇女不生育的权利，并且妇女有权自行决定生育或者终止妊娠。英国、澳大利亚、加拿大的有关法律和司法判例都明确肯定丈夫没有阻止妻子堕胎的权利。[11]美国最高法院通过一系列判例将生育解释为人的基本公民自由，将其纳入了公民隐私权的保护范围中;此外，法官们还否定了丈夫对妻子流产的同意权，明确指出“在父亲的利益和母亲的私权冲突时，法院倾向于保护后者”，[12]美国最高法院在罗伊诉威德案件中的立场，同样是坚持丈夫没有权利阻止妻子堕胎。[13]在密苏里诉丹福德案中，美国最高法院认为，“国家不能约束和禁止怀孕最初12星期或者之前的妇女堕胎。当医生和怀孕妇女作出了堕胎决定，国家不能要求配偶同意堕胎作为先决条件”。[14]

传统的人类生育过程需要男女两性共同完成，因此，夫妻生育权的行使只有通过协商达成一致才可以达到生育的目的。由于夫妻双方几乎不太可能对是否生育、何时生育以及生育几个孩子有明确的约定，因此有学者指出，结婚的行为是对夫妻双方事实上的生育约定的确认，对于婚姻双方，可以推定有生育的契约。[15]他同时指出，考虑到目前我国的具体情况，夫妻双方缔结婚姻，就可以认为达成了生育子女的合意，由此在婚姻存续期间，夫妻双方应该就达成的生育合意履行义务。[16]对此论点笔者不敢苟同。

诚然，在目前的社会中，家庭仍然是人口繁衍的主要场所，多数夫妻结婚后会生育子女，但这也只能说明生育行为是婚姻的可能结果而非必然结果，“丁克”家庭的日渐增多就是一个不争的事实。此外，即使夫妻双方有生育的打算，对于何时生育、生育几个子女的问题仍可能有分歧，并且这仍属于夫妻个人生育权的范畴，应由夫妻个人自由决定。如果武断地推定夫妻结婚后即对生育达成了合意，那么就非常容易造成夫妻一方对自己本来没有签订的契约构成违约并承担责任，这样不仅是不公平的，而且在事实上严重地减损了生育权的绝对权属性。

笔者认为，从解决夫妻生育权冲突的角度，应对夫妻婚后的生育契约作否定推定，即推定夫妻婚后没有签订生育的契约。如果没有生育协议，任何人都不必承担为父或为母之义务，当然自己甘愿承担该义务的除外。[17]这样的推定是面向夫妻生育权冲突而设定的，如果没有冲突，夫妻的生育权能够和谐的行使，当然此推定也就没有必要;当夫妻的生育权行使发生冲突时，则应首先推定夫妻双方并未签订生育的契约，如果一方认为有此契约，则要承担举证责任证明此契约的存在。之所以这样推定，首先是如前所述，对生育契约的肯定推定弊端明显。其次，在夫妻生育权行使冲突的情况下，一旦认定生育契约的存在，则会对反对生育一方的生育权构成极大的限制，并且他/她可能迫于赔偿的压力而不得不面对自己并不希望出生的孩子，这样对孩子今后的成长也可能不利，不符合“未成年人利益最大化”原则的要求，因此举证责任应由认为存在生育契约的一方承担。

在妻子未告知丈夫而自行堕胎的情况下，丈夫若想主张赔偿，必须证明双方存在生育契约从而要求妻子承担违约责任。丈夫的举证责任必须非常严格，除了考虑到上文提及的对女性堕胎自由几乎绝对的保护的原因外，还有一点值得说明：在我国计划生育的政策之下，一个女人一辈子可能只生育一个孩子，因此在什么时候、和谁生育将是其生命中一个非常重大的决定，忽略女性的心理感受，让女性在错误的时间和错误的男人生下可能是她一生唯一的孩子，无疑是一场悲剧。

当然，夫妻双方不能在生育问题上达成合意，并不意味着丈夫的生育权永远无法实现，可以考虑将此纳入判决离婚的理由以对丈夫进行救济。“婚姻法司法解释(三)”草案第10条规定，夫妻双方因生育问题发生纠纷，致使夫妻感情破裂，一方请求离婚经调解无效的，人民法院应准予离婚。笔者认为，将夫妻生育权的冲突纳入判决离婚的理由中，以保护男性的生育权，这种做法是妥当的。

[1]参见周征：《生育权的私权化》，《中华女子学院学报》2005年第5期。

[2]在亲权中，姓名设定权是姓名权的组成部分，子女的姓氏只是父母代行子女的姓名命名权，也应属于人格权而不是身份权。

[3]樊丽君：《生育权性质的法理分析及夫妻生育权冲突解决原则》，《北京化工大学学报》2005年第4期。

[4]同前注[3]，樊丽君文。

[5]同上注。

[6]参见魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第38页。

[7]参见王利明：《侵权行为法研究》上卷，中国人民大学出版社2004年版，第341页。

[8]“妻子未与丈夫协商，自行引产，虽是在行使自己的生育权，但该权利的行使侵犯了丈夫的生育权，因而应是违法的。”(王晨、艾连北：《再论生育权》，《当代法学》2003年第1期);“夫妻一方与相对方生育意愿相左，可以自主避孕、堕胎、流产，自主选择生育方式等，但是必须履行告知义务。”(李文康：《生育权侵权及其法律救济》，《湖南科技学院学报》2005年第7期)。

[9]同前注[3]，樊丽君文。

[10]参见邢玉霞：《现代婚姻家庭中生育权冲突之法律救济》，《法学杂志》2009年第7期。

[11]参见廖雅慈《人工生育及其法律问题研究》，赵淑慧、何家弘译，中国法制出版社1995年版，第103～104页。

[12]夏吟兰：《美国现代婚姻家庭制度》，中国政法大学出版社1999年版，第87页。

[13]参见[美]罗纳德·德沃金：《自由的法—对美国宪法的道德解读》，刘丽君译，上海人民出版社2001年版，第59页;[美]瑞科雅·索琳歌尔：《妇女对法律的反抗：美国“罗伊”案判决前堕胎法的理论与实践》，徐平译，广西师范大学出版社2003年版，第249页。

[14]同前注[11]。

[15]参见孙科峰：《生育权范畴论析》，《学术探索》2004年第2期。

[16]同上注。

[17]笔者认为，对是否生育这个问题，只要不违背有关计划生育的强制规定，夫妻双方也可以作出某种约定和协商。比如，可以约定是否生育、何时生育以及在相关法律、法规允许的范围内生几个孩子等事项。这些事前的约定有利于化解由于这个问题而引起的夫妻矛盾，也有利于在诉讼中作为一种裁判的依据。参见申卫星：《从生命的孕育到出生的民法思考》，《法学杂志》2010年第1期。