关于我国《婚姻法》中离婚财产分割的思考思维导图

夫妻约定财产制是指法律允许夫妻双方采用协议的方式，对夫妻在婚前和婚姻关系存续期间所得财产的归属、管理、使用、收益、处分以及对第三人债务的清偿、婚姻解除时财产的分割等事项作出约定，从而排除或部分排除夫妻法定财产制适用的制度[(1) 胡康生：《中华人民共和国婚姻法释义》，法律出版社2001年版，第73页。](1)。我国婚姻法采用协议优先原则，《婚姻法》第三十九条规定：“离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理;协议不成时，由人民法院……判决。”也就是说，处理夫妻财产时，由约定的从约定，没有约定或约定不明时按照法定财产制。

《婚姻法》第十九条规定“约定应采用书面方式”，以书面方式为要件与国际上通行做法一致，体现了我国婚姻制度立法上的进步。书面方式能更直接有效的证明约定存在与否以及约定的内容，有效避免纠纷发生时难以认定的情形。但笔者认为，若夫妻采用口头形式约定又没有争议的情况下，该口头约定也有效。

(1)对内效力。《婚姻法》第十九条第二款规定：“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。”夫妻财产约定成立并生效，立即在夫妻之间及其继承人内发生财产约定的物权效力，婚姻关系当事人受此物权效力的约束[(2) 杨立新：《亲属法专论》，高等教育出版社2005年版，第331页。](2)。夫妻双方均受约束，不得擅自变更或撤销。

夫妻共同财产制是指婚姻关系存续期间，夫妻双方或一方所得的财产，除法律规定属于夫妻一方特有的或者夫妻双方另有约定之外，归夫妻共同所有的夫妻财产制度。

根据《婚姻法》第十七条规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有(一)工资、奖金;(二)生产、经营的收益;(三)知识产权的收益;(四)继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外;(五)其他应当归共同所有的财产。”最高人民法院的有关司法解释规定：“婚姻关系存续期间，下列财产属于婚姻法第十七条规定的”其他应当归共同所有的财产“：(一)一方以个人财产投资取得的收益;(二)男女双方实际取得或者应当取得的住房补贴、住房公积金;(三)男女双方实际取得或者应当取得的养老保险金、破产安置补偿费。”离婚时，财产分割仅限于夫妻共同财产。

随着市场经济的建立，个体业主、私营企业主大量出现，他们财产数额巨大，一旦发生继承或赠与，将其个人财产规定为共同财产会挫伤他们创造财富的积极性。《婚姻法》第18条规定：“有下列情形之一的，为夫妻一方的财产：(一)一方的婚前财产;(二)一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用;(三)遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产;(四)一方专用的生活用品;(五)其他应当归一方的财产。”

完全民事行为能力人可以直接作为约定的主体，这是毋庸置疑的。但是，无民事行为能力人、限制民事行为能力人的订约，能否适用代理制度?对此，《婚姻法》中未作明确规定。

现行《婚姻法》第17条规定，一方因继承或接受赠与所得财产，如果遗嘱人或赠与人合同中没有明确表明归夫或妻一方所有，则该继承或者受赠的财产为法定的夫妻共同财产。我国婚姻法的这一规定不仅违背被继承人的意志，而且与民法、继承法上的有关规定相矛盾。首先，这一规定与民法保护公民财产所有权的原则不符。公民通过合法的合同和遗嘱处分自有财产的行为受到法律保护，而对这种处分权之最基本的肯定与保护是尊重财产所有人的意愿。如果把夫妻一方个人依照法定继承或遗嘱继承接受财产视为夫妻共同财产，则违背了保护公民个人财产所有权的基本要求;其次，这一规定与我国继承法的规定也相违背，我国《继承法》规定法定继承人的范围、顺序都是确定的，法定继承制度下的遗产只能由法定继承人本人继承，遗嘱继承人仅限于法定继承人范围内的人员;如果把合同中没有明确表明归夫或妻一方所有继承或受赠的财产作为法定的夫妻共同财产，将法定继承人或者遗嘱继承人或者受遗赠人或者受赠人的范围扩大到了继承人的配偶，实际上是把夫妻双方都列入法定继承人的范围，这与继承法中关于法定继承的规定相违背，同样也与继承中法定继承的内容相矛盾。

我国婚姻立法以及司法解释中一直未设定明确的夫妻共同财产管理制度。虽然《婚姻法》 第 1 7条第二款 规定：“夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。”但是这里没有涉及到具体的财产管理制度，而且，仅凭此一个条文，也难以适应社会生活的需要。比如夫妻双方在处理共同财产时出现分歧意见，或者行使管理权的一方最终侵害了另一方或第三方利益，应如何处理，现行法律没有具体明确的规定。随着社会生活多样化，财产形态也随之复杂化，夫妻共同财产存在着动态运行的过程，同时夫妻共同财产在经济社会中也存在着保值、增值及减少损耗的问题，所以应在立法上进一步完善夫妻共同财产的管理机制。

此外，笔者认为，从尊重当事人意志自由及社会实际情况来看，关于约定财产制的约定时间，只要符合法律觇定的财产约定的各项条件，当事人即可就所得财产依法作出约定，法律不必要的约定是在婚前还是婚后作出严格的规定。

对夫妻分居之间的财产实行分别财产制，这样似乎更有利于夫妻财产关系的处理。我国夫妻财产制是实行婚后财产所得共同制(约定除外)，而在分居、离婚诉讼阶段的特殊时期，夫妻双方的身份关系处于极不稳定的状态，在这种情况下如果仍按照一般原则推定为夫妻共同财产，明显违背了财产取得方的真实意愿。所以，将夫妻分居期问的财产作为夫妻共同财产制原则的例外，更能反映婚姻关系的实质，更符合法律的公平原则。在修正后的《婚姻法》中，虽然已经将夫妻双方分居二年作为离婚的法定理由之一，但并没有确立别居制度或对夫妻分居期间的财产归属作进一步规定，应该说是新《婚姻法》的一个遗憾。对于因感情原因长期分居达一定期限(如二年) 的夫妻，双方在自然形态、生活表现、还是主观意向等方面都处于长期分离状态，因而不能按正常的夫妻关系来处理双方的权利义务。在法律上，不妨采用夫妻分别财产制的形式对特殊情况作特殊调整，确认分居期间各自所得的财产归各自所有，婚姻关系终止时，也可以此为依据处理分居期间的财产。

现行《婚姻法》不加任何限制地把夫妻婚后各自继承或受赠的财产(除夫妻双方特别约定外) 划归夫妻共同财产这一做法，使夫妻一方婚后个人财产因家庭的成立而由个人所有转为夫妻共同所有，明显违背了保护公民行使个人财产所有权的基本要求。现行《 婚姻法》 第17条关于除遗嘱或赠与合同确定只归夫或妻一方的财产外的继承或受赠的财产为共同财产的规定，既与我国《民法》、《继承法》中的相关规定相抵触，又不合情理和客观实际，因此应把夫妻一方婚后继承或接受赠与的财产划归为夫妻一方个人财产，以充分发挥和提高个人财产在社会经济生活中的作用和价值。

参考文献：

【2】王丽萍.婚姻家庭继承法学[M].北京大学出版社.2004

【3】鲍佩佩，金灿强，《浅析夫妻约定财产制》，载《法制与社会》2011年01(下)

【4】杨振芳，试论我国婚姻法中的夫妻共同财产制，载《中共银川市委党校学报》2010年6月，第12卷第3期

【5】郭明瑞，民法[M]，北京:高等教育出版社，2003

【6】史尚宽，亲属法论[M]。北京：中国政法大学出版社.2000

(作者单位：江苏省洪泽县人民法院)

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