浅析：非婚同居的法律问题思维导图

1、非婚同居的概念和构成要件

只有对某个概念作出明确的界定，才能正确区分其与相似概念的异同，进而确立适合的法律规范加以规制。在我国，由于《婚姻法》和相关司法解释对现实中普遍存在的各种同居现象缺乏一个统一的分类，加之历史上法律对“事实婚姻”和“非法同居”的态度曾经经历过几次重大的转变，理论界对非婚同居法律地位的界定一直未能达成一致。长期以来，有两种主流观点：

受中国传统道德观念的影响，老百姓长期认为，如果男女双方未经“明媒正娶”就公开居住在一起，长期被看作是不道德甚至是伤风败俗的行为。而在2001年新《婚姻法》颁布之前，我国司法领域也长期坚持这种观点。其代表有：1989年11月21日最高人民法院《关于人民法院审理未办理结婚登记而以夫妻名义同居生活的若干意见》（以下简称《意见》）第三条明确规定：“自民政部新的《婚姻登记管理条例》实施之日起(即1994年2月1日)，未办理结婚登记即以夫妻名义共同生活的按非法同居关系对待。”最高人民法院在《关于适用新的〈婚姻登记管理条例〉的通知》中明确指出：“自1994年2月1日起，没有配偶的男女，未经结婚登记即以夫妻名义同居生活的，其婚姻关系无效，不受法律保护，对于起诉到人民法院的，应按非法同居关系处理。”

随着时代的发展，这种观点越来越遭到各方的质疑。首先，非法同居，是指不合法的男女同居行为。《婚姻法》并未明文规定禁止婚前同居行为，仅凭司法解释认定非婚同居都为非法同居是不符合法理的。其次，新《婚姻法》颁布以前，司法解释以是否以夫妻名义同居作为判断非婚同居行为法律性质的依据，仅对以夫妻名义同居生活的行为做出规定，却不规定有配偶且与他人不以夫妻名义的同居行为，这样只会为姘居、“包二奶”等真正的“非法”同居行为放行。

最高人民法院在1989年11月21日的司法解释中认为，没有配偶的男女，未办理结婚登记手续即以夫妻名义同居生活，群众也认为是夫妻关系的，如双方符合结婚的法定条件，可认定为事实婚姻关系。由此解释可以看出，事实婚姻的当事人是有婚意的，社会上也承认其为夫妻，只是没有履行婚姻登记手续，其实质是“婚姻”。事实婚姻必须得到国家立法的承认，在国家承认事实婚姻的前提下，非婚同居中的一部分有可能转化为事实婚姻，但仍然有一部分会因为当事人无结婚意愿而不能转化为事实婚姻。两者虽可以转化,但毕竟不是相同的法律概念，其区别在于事实婚姻侧重于同居行为的效力，其效力等同于婚姻，事实婚姻当事人适用法律关于夫妻之间权利义务的一切规定；而非婚同居强调的是男女结合的方式，与婚姻的效力有着本质的区别，同居双方不产生亲属身份，不能完全适用婚姻的法律制度。我国在1994年2月1日之前是承认事实婚姻的，而1994年2月1日之后，不再承认事实婚姻。

笔者认为，首先，无论无配偶的男女双方是否以夫妻名义同居，都应当是当事人自愿选择的一种共同生活的方式。法律不应该强行禁止或者是回避规范当事人的这种行为，而应当研究这种社会现象的合理性和现实性，根据实际情况，对其加以规范和引导，将其纳入法律的轨道。其次，非婚同居缺乏婚姻的形式要件，不论同居时间的长短，自始自终都不构成婚姻，因而不能将非婚同居关系定义为无效婚姻。第三，是否具备婚姻的形式要件是非婚同居和合法婚姻的最关键区别所在，也就是说，是否履行结婚登记手续，得到社会的承认，是区分两者的决定因素。所以，在我国《婚姻法》不再承认事实婚姻的现状下，非婚同居应当取代事实婚姻这一提法，成为与婚姻相对应的一个概念。

由于我国的历史源远流长，传统文化和习俗深入人心。在婚姻缔结方面，民众普遍重仪式而轻登记，事实婚姻和非婚同居现象长期大量存在。为适应当时的社会现状，我国婚姻立法及其司法解释对事实婚姻和非婚同居的认定曾做出过多次转变。

对以夫妻名义同居的行为，2001年新《婚姻法》颁布前，司法实践都以1994年2月1日为界，之前符合事实婚姻条件的认定为事实婚姻关系，之后出现的则一律按解除非法同居关系对待。可以说，除了一部分被认定为事实婚姻外，非婚同居长时间地被等同于非法同居，再加上传统道德观念的禁锢，让一些无辜的未婚同居男女背负“道德败坏”的恶名。2001年12月25日施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》（以下简称“解释（一）、解释（二）”）第五条第二款删去原有的“按解除非法同居关系处理”的“非法”二字，2003年12月25日公布的解释（二）第一条又明确规定：“当事人起诉请求解除同居关系的，人民法院不予受理”。由以上两条可以看出，新的司法解释转变了对非婚同居的敌视态度，赋予当事人更多的自由行使自己的权利，这是司法活动的进步。可是，也产生了相应的问题，社会上大量存在的因非婚同居产生的纠纷被挡在了法院的大门外，非婚同居关系找不到系统合适的法律法规予以规范。

近年来，由于非婚同居关系引起的纠纷不断增加，法学理论界一部分学者也提出了建立我国非婚同居法律制度的构想，如中国人民大学教授杨立新就曾撰文提出应立法规范的“准婚姻关系”。[3]可是，也有不少学者坚持认为我国还不到制定非婚同居法律制度的时候，原因是修改后的《婚姻法》刚确定不承认事实婚姻这一原则，如果立法对同居关系进行规范，就有鼓励同居的嫌疑。笔者认为，第二种观点对立法活动存在误解，认为一旦法律对某一行为进行调整或作出规定，就等于承认了它的合法性。其实，在私法领域，法无明文规定则不为违法，法无明文规定则属于私法主体的权利范围。就算是违法行为，只要现实生活需要，法律也应当对其法律后果作出明确规定，以保护受害人的合法权益。综观世界各国立法，对非婚同居主要有以下三种态度：

这种情况主要发生在北欧国家和斯堪的纳维亚的几个国家，在这些国家，同居关系已被法律视同婚姻。例如，丹麦和瑞典已经成为走在世界非婚同居制度前列的两个国家，非婚同居伴侣与婚姻伴侣享受到同样的权利和纳税义务，只有领养权例外。

在非婚同居现象普遍存在的时代，大多数国家在一定程度上承认非婚同居关系，从而在同居关系存续期间特别是解体时更好地保护弱势一方。一般来说，这些国家都承认非婚同居这种客观现象，只是在一些权利义务方面采取了与婚姻关系区别对待的方法，相对限制了同居当事人的一些权利，以维护婚姻关系的稳定和权威。例如，在英国，是通过具体的判例形成的法律对非婚同居进行调整，但是同居者之间的财产纠纷，并不是由家庭法院按照与处理婚姻当事人财产相同的方式审理，而只能由民事法庭或者衡平法院审理，且是按照财产案件审理。对非婚同居者所生子女，只有非婚母亲自动具有亲权，父亲只能请求法院作出赋予亲权的命令才能获得。在美国，“在非婚同居人数日益增加的情况下，法律基于种种目的而不得不承认这种结合是合法的”，越来越多的城市制定了“同居伴侣关系法令”,对非婚同居者有条件的给以保护。法国政府于2000年1月颁布了《家庭伴侣法》，规定同居伴侣可以登记为一种新型的家庭伴侣关系，允许同居伴侣享受夫妻所拥有的一些权益和责任。

不承认主义，即法律不承认以夫妻名义相称的同居的效力，例如日本在1867年以前，一直采取事实婚主义。在这之后始终采取法律婚主义，结婚的条件日趋严格。《日本民法典》第七百四十二条规定：“婚姻，限于下列各项情形，为无效，……，2、当事人不进行婚姻申报时”。象这样不承认非婚同居的国家较少，只有日本等个别的国家。

由此可见，完全不承认非婚同居关系的国家较少，承认非婚同居关系，对非婚同居行为的法律后果进行法律调整是世界各国婚姻立法的主要趋势。我国也应当正视非婚同居现象，吸收和借鉴外国立法的先进经验，制定一套符合中国国情的非婚同居制度。对此，笔者从以下方面提出构想：

（2）态度中立原则

①非婚同居财产制。非婚同居期间的财产关系既不同于夫妻财产关系，也不能认定为一般的合伙关系。一般合伙的共有关系，当事人之间仅仅只存在财产关系，而非婚同居当事人是以感情为基础而共同生活产生财产关系，与合伙关系有着很大的区别，因此不能简单地按一般合伙关系来处理。笔者认为，非婚同居归根结底是当事人之间的一项民事行为，因此双方就可以自愿约定双方在同居期间的财物所有以及债务承担，订立财产处置协议。而此协议只要是当事人真实的意思表示，又不会违反法律的强制性规定，损害国家、集体、社会的利益以及第三人的正当权益，法院就可以认定其效力，用以作为处理当事人之间财产关系的法律依据。具体来说就是：

对于消极财产，既可以约定共同债务双方共同承担，也可以约定分别承担。在当事人没有约定的，对于共同债务，性质上应当认定为连带债务，同居双方各自对同一债务负全部给付义务，债权人对于同居当事人一方或双方可同时或先后请求全部或部分给付；对于同居当事人个人债务，应当由本人以其个人财产承担清偿责任。

需要强调的是，司法实践中在处理同居财产分割时，应当综合考虑双方的经济状况、过错程度以及对“家庭”贡献的多少，在解除同居关系时，着重照顾无过错方和保护子女、女方权益，如一方因同居关系解除而陷入严重经济困难的，另一方应当给予一定的经济帮助，并且赋予对抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的当事人一方补偿请求权，可以要求另一方予以补偿。

②非婚同居当事人之间的财产继承权。根据传统的民法理论，继承权的产生是基于一定的身份关系，以一定亲属间身份关系的存在为前提。非婚同居当事人之间不存在亲属关系，从理论上说，双方无相互继承遗产的权利。《意见》第13条规定，“……，可以根据相互扶助的具体情况处理。”也就是说，对死亡方承担了主要扶养义务的非婚同居另一方当事人，可以以继承人以外的人的身份分得适当的遗产，实际上也就是否认了非婚同居当事人作为法定继承人继承遗产的权利。这种情况下生存方能够得到的财产是非常有限的，对负主要扶养义务的当事人来说，不仅要承受失去同伴的痛苦，在经济上还得不到对等的补偿，实在有欠公平，不利于保护当事人特别是女方的利益。笔者认为，随着非婚同居现象的日渐增加，我国法律应当有条件地承认当事人之间的遗产继承权，就此，可以作出以下规定：同居双方并不当然取得继承权，亦即同居双方不是当然的法定继承人，但在下列情况可以取得继承权：第一，同居生存方依据死亡一方合法有效的遗嘱取得继承权；第二，同居一方死亡而未立下遗嘱的，对死者生前尽了主要扶养义务的同居生存方，可以作为其继承人继承一部分遗产；第三，同居一方死亡而没有其他法定继承人的，同居生存方享有继承其全部遗产的权利。

③非婚同居当事人之间的扶养请求权。抚养请求权是婚姻法赋予夫妻双方的合法权利，在非婚同居关系中，双方不具有配偶间的人身关系，不能享有扶养请求权，因而，也不能构成遗弃。当然，非婚同居双方也可以约定相互扶养的义务，法律应承认约定效力。

[1]《中华人民共和国婚姻法》 第三条

[2]《中华人民共和国婚姻法》 第二十五条

[3]《中华人民共和国继承法》

[4]《最高人民法院关于适用新的《婚姻登记管理条例》的通知》

[5]《最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》

[6]《最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）》 第五条

[7]《最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）》 第一条