第三十八条 子女探望权思维导图

第三十八条离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。

行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。

父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。

【解释】本条是关于离婚后不直接抚养子女的父母一方探望子女权利的规定。

本条规定是这次修改婚姻法新增加的内容。

在法理上，探望子女的权利是亲权的一项内容，最早可溯至罗马法中的家长权。婚姻家庭法中的亲权是以主体间特定的亲属身份为发生依据的，父母婚姻关系的终结并不改变父母与子女的血缘身份关系。婚姻法第三十六条明确规定，父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。离婚后父母对于子女仍有抚养和教育的权利与义务。因此，在将监护权判给一方的情况下，法律赋予了不直接抚养子女的另一方以探望的权利。

在发生探望权利纠纷时，首要的救济方式是双方当事人的协商。双方不应囿于夫妻离异后的冲突纷争上，应从有利子女健康成长的角度出发，对探望的时间、探望的方式，探望期间双方对子女的安排等作出协商。当双方无法就诸上事宜达成一致时，尤其在享有监护权的一方无故拒绝不直接抚养子女的一方探望子女时，享有探望权的一方可依民事诉讼法的有关规定提起诉讼，请求人民法院作出判决。婚姻法修改征求意见中，有意见认为由人民法院对探望纠纷作出判决，在司法实践中难以执行。父母对子女的探望权利虽然在1980年婚姻法中虽没有明确规定，但是受法律保护。如果抚养子女的一方不允许非直接抚养子女的一方探望子女，非直接抚养子女的一方可以申请法院变更抚养关系。反对意见认为，享有监护权的一方不允许非直接抚养子女的一方探望子女并不能当然导致抚养关系的变更。如果说探望权的设立还兼顾了父母和子女双方权利的话，那么监护权判决则主要考虑了子女身心健康的发展和未成年人合法权益的保障，它强调的是父母的义务而非权利。如果享有探望权的一方无力抚养子女，或判其抚养子女存在不利于子女身心健康发展的情形，即使享有监护权的父母一方拒不履行协助义务令其不能探望子女，法院也不能当然判决抚养关系的变更，因为抚养关系变更的出发点不是父母权利的满足而是子女合法权益的保障。

需要说明的是，本法第四十八条规定对拒不执行有关扶养费、抚养费、赡养费、财产分割、遗产继承、探望子女等判决或裁定的，由人民法院依法强制执行。有关单位和个人应负协助执行的责任。这里涉及探望权判决或裁定的强制执行问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条的规定，发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定的财产部分，由第一审人民法院执行。民事诉讼法第二百三十一条规定，对判决、裁定和其他法律效力文书指定的行为，被执行人未按执行通知履行的，人民法院可以强制执行或者委托有关单位或者其他人完成，费用由被执行人承担。但是强制执行的标的不是子女的人身。最高人民法院关于贯彻民事诉讼法意见第二百五十四条中规定，强制执行的标的应当是财物或行为。当事人拒绝履行发生法律效力的判决、裁定、调解书、支付令的，人民法院应当向当事人发出执行通知，在执行通知指定的期间被执行人仍不履行的，应当强制执行。

究竟探望权判决该如何强制执行？一些国家的法律作出了细致的规定。美国某些州的做法是，明确规定了对不允许探视或其他探视权纠纷的救济措施。如科罗拉多州法律规定执行探视判决的，法院可以进行听证或要求当事人寻求调解。有监护权的一方不允许有探视权的一方探视，情节轻微的，法院可以增加判决内容或执行条件，以保证对将来探视权利的执行。对拒不执行判决、具有蔑视法庭情况的，可以处以罚款或监禁，也可以在规定的时间内变更或取消监护权。在Smith一案中，母亲因阻挠孩子父亲的探视权而被一审法院以蔑视法庭判五天监禁。该母亲的上诉被驳回，上诉法院认为她有义务履行一审法院要求其为孩子的父亲探视创造条件的判决。因为孩子们年龄尚小，不能做出拒绝父亲探视的意思表示，该母亲也未能出示父亲的探视对子女利益有害的证据。故法院判决：有监护权的母亲有将孩子送至其父亲处以实现其探视权的义务。在Egle一案中，有监护权的母亲因一贯干涉其前夫对子女的探视权，包括不让父亲见孩子并且离间孩子与父亲的关系，导致法院作出变更监护权的判决。

根据我国民事诉讼法第一百零二条第六项的规定，诉讼参与人或者其他人拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决裁定的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的依法追究刑事责任。因此对无故拒绝一方探望子女的当事人，情节严重的，可以依照民事诉讼法以及其他法律的规定处罚。

本条第三款规定了对探望权的限制。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。不直接抚养子女的父母一方的探望权，只有在特殊的情况下才能被加以限制。这种特殊情况主要是指探望有可能不利于子女的身心健康。如父母一方患精神疾病、传染性疾病，有吸毒等行为或对子女有暴力行为、骚扰子女的行为等等。并且根据预防未成年人犯罪法第十四条的规定，未成年人的父母或者其他监护人和学校应当教育未成年人不得有下列不良行为：（一）旷课、夜不归宿；（二）携带管制刀具；（三）打架斗殴、辱骂他人；（四）强行向他人索要财物；（五）偷窃、故意毁坏财物；（六）参与赌博或者变相赌博；（七）观看、收听色情、淫秽的音像制品、读物等；（八）进入法律法规规定未成年人不适宜进入的营业性歌舞厅等场所；（九）其他严重违背社会公德的不良行为。当一方以探望子女为由，教唆、胁迫、引诱未成年子女实施以上不良行为则足以构成不利于子女身心健康的要件，可由人民法院依法中止其探望的权利。当以上不利于子女身心健康的情形消除后，非直接抚养子女的一方原享有的探望权利应可恢复。对此本条第三款规定，中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。无论是探望权利的中止或者恢复，都应有权利人的主张，具体程序由人民法院根据民事诉讼法的相关规定处理。

引用法条