论离婚后父母对子女监护权思维导图

监护是渊出罗马法的一种民事法律制度。最初是为了维护继承人的继承权而设立，它实行的是亲权和监护权分离的制度。监护是亲权的延长和“弥补亲权的方法”。这一制度为后来的大陆法系国家所继承和发展。近现代立法中，有些国家的民法典对监护对象的范围有所调整，将其中的部分被监护对象从中删除，但被监护对象范围过窄也使有些学者感到殊为遗憾，认为被监护对象的范围应更为扩展。在英美法系，普遍采用亲权和监护权合一的方法，不区分亲权和监护权，统一规定为监护权。我国《民法通则》亦采用此例。按照我国《民法通则》的规定，监护是监护人对未成年人和精神病人的人身、财产和其他合法权益依法实行的监督和保护。我国《婚姻法》至今尚未规定全面系统的父母对未成年人的监护制度，这已不适应新形势下调整父母子女关系的需要。

在英国，直到十九世纪中期，父母的亲权一直处于不平等的状态，所谓的亲权只是父亲对婚生子女的权力而言，母亲和儿童的利益根本不受重视，离婚或分居后的儿童的监护权只有父亲可以享有，十九世纪的妇女往往因为无法放弃子女而继续留在暴力与绝望的婚姻生活中。即使妇女已离婚，前夫也常利用监护权来达到控制前妻的目的，父亲可任意剥夺母亲对子女的会面权，运用对子女的完全控制来实现对母亲的潜在控制。这种状况引起了平权主义者的强烈反对，伸张母权的运动逐渐在二十世纪展开，由此出现了幼年原则(tenderyearsdoctrine)，即推定七岁以下的儿童或婴儿最有利的生活环境是由母亲照顾下的环境。幼年原则成为平衡父权的有利主张，它亦与儿童发展的认知相连接，由于认识到母亲对儿童发展的重要性并且考虑到母子间的血缘关系，母权逐渐受到重视，又因儿童权益的萌芽，法院改变以往对父权的观念而代之以照顾儿童的程度作为儿童利益的评价标准，因此母亲所能提供的照顾被认为更加重要。

之后，这一原则被扩大使用，幼儿的年龄不再限制在7岁以下，进而包括了所有未成年儿童，除特殊情况外，法院的判例均将未成年儿童的监护权判给了母亲。这种状况持续了近半个世纪，新父权主义者为争得对儿童的监护权一直在不懈努力，他们声称，儿童需要父亲，离婚的母亲可能仅仅因为自己的利益而从父亲处夺走子女，而不顾及儿童的利益，而且离婚后因家庭关系破裂，亟需父亲的形象来保持儿童情绪上的稳定，且父亲的照顾有助于儿童对离婚后新环境的适应。这种观点逐渐被人们所接受，到二十世纪五、六十年代，法院逐渐对母亲在离婚后申请监护权的态度转为严厉，监护权不再一味地授予母亲，父母都可以在离婚时申请对儿童的监护权，之后又发展为父母可在离婚后都享有对儿童的监护权，实现了从单独监护到单独监护与共同监护并存的转变。

从我国的情况来看，我国长期封建家长统治的历史，使监护制度缺乏生存的必要环境，以至于旧律没有关于监护制度的规定，直到清末的大清民律草案及前大理院判例，始认有此制。1930年公布的民国民法典《亲属编》专章规定了监护制度，将监护分为不在亲权之下的未成年人监护和禁治产人的监护，我国台湾地区一直沿用至今。我国大陆直到1986年颁布了《中华人民共和国民法通则》，才对监护制度作了法律上的规定，基本上采用了广义上的监护制度，父母为未成年子女的法定监护。

(一)离婚后父母对未成年子女监护权行使的类型

(二)我国离婚后父母对子女行使监护权现状

(一)监护人的顺序。监护人的顺序，是指监护人有数人时，法律规定的承担监护职责的先后顺序。确定监护人的顺序是为了便于协调监护当事人之间的权利义务关系，避免滥用权利和推诿义务。《民法通则》第16条对监护人的资格和监护顺序作出了明确规定。此外，根据最高人民法院贯彻民法通则《意见》第14条的规定：前一顺序有监护资格的人无监护能力或者对被监护人明显不利的，人民法院可以根据对被监护人有利的原则，从后一顺序有监护资格的人中择优确定。被监护人有识别能力的，应视情况征求被监护人的意见。在监护人自然死亡的情况下，其监护职责消灭，监护关系终止。只有在其无监护能力或者对被监护人明显不利时，序位在后的监护人才能请求变更监护人。

我国未设亲权制度，父母对未成年子女的保护教养通过监护制度来实现，最基本的法律规范是我国《民法通则》的有关规定，该法第16条第1款规定：“未成年人的父母是未成年人的监护人。”另外(婚姻法》第36条规定：“父母与子女的关系，不因父母离婚而消除，离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利与义务。”还有最高人民法院关于《贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第21条规定：“夫妻离婚后，与子女共同生活的一方无权取消对方对该子女的监护权。但是，未与该子女共同生活的一方，对该子女有犯罪行为、虐待行为或者对该子女明显不利的，人民法院认为可以消除的除外。”可见，我国关于离婚后父母对未成年子女的监护是以共同监护为原则，以单独监护为例外的。

比较我国和外国关于离婚后父母对未成年子女的监护制度，可以看出，除日本的规定较为特殊外，大多数国家都规定了单独监护和共同监护的双轨制，其目的无非是为了保护未成年人的合法权益，而日本是通过另设监护人的制度来实现这一目的的。再比较规定了单独监护和共同监护制度的国家，发现仍有不同，德国和英国的立法，对单独监护和共同监护采同样的态度，均可由当事人自由选择，作为处理离婚后父母对未成年人监护的方法。而法国和我国的立法则以共同监护为常态，而以单独监护为补充。两种立法例的差异在于对单独监护的可否自由选择上，笔者认为，以德国和英国的立法例较为优越，毕竟民法是私法，当事人意思自治是基本的原则，如果当事人双方认为单独监护对子女更有利，应该赋予当事人选择的权利，而不必通过法律的强制规定来排除这种选择。在双方不能达成协议时，可由法院根据子女的利益做出单独监护或共同监护的判决。

从我国目前的法律规定来看，也过于简单，缺乏法律规定来明确当事人的权利与义务。司法实践中，离婚案件涉及到子女问题时，法院的调解书或判决书往往表述为婚生子(女)XXX随原(被)告YYY生活——至于随谁生活所包含的权利义务则无从可知，而不与子女共同生活的一方，法律除规定了探望的权利和抚养的义务以外，也没有其他详细的规定，在共同监护的前提下，显然未与子女共同生活的一方的权利没有得到保障。笔者认为，首先应该完善我国监护人的权利义务，然后在双方当事人中间进行合理分配，以实现权利义务相一致的原则。

目前我国法律关于监护人职责的规定体现在《民法通则》第18条：“监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。”最高人民法院关于《贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第10条：“监护人的职责包括：保护被监护人的身体健康，照顾被监护人的生活，管理和保护被监护人的财产，代理被监护人进行民事活动，对被监护人进行管理和教育，在被监护人合法权益受到侵害或与人发生争议时，代理其进行诉讼。”由以上两个法律规定可以看出，我国法律对监护人职责的规定似乎只涉及到了日常生活照顾权和法定代理权，而未涉及儿童重大事项的决定权，如儿童就学、医疗、改变姓氏等事项。

综合大陆法系国家关于亲权的规定以及英美法系国家关于监护的规定，笔者认为，我国的监护人职责应当包括以下几个方面：(1)日常生活照顾权;(2)居所指定权;(3)教育权;(4)戒权;(5)重大事项决定权(包括学校的选择、医疗的同意、姓氏的改变等);(6)对儿童财产的管理、使用、收益和处分权;(7)代理权。其中，日常生活照顾权、居所指定权、教育权，惩戒权、对儿童财产的管理、收益权应由直接抚养子女的一方行使，而重大事项的决定权、对儿童财产的使用和处分权、代理权应由双方共同行使。明确了离婚父母双方的权利和义务，可以使当事人明确自己的诉讼目的，从而做出有利于己的抗辩。

笔者认为，我国《婚姻法》对离婚后未成年子女的监护权单采双方行使原则，已不适应现代社会未成年子女身心健康成长的需要和父母对未成年子女监护的愿望。诚然，现实生活中有不少离婚父母双方抚养、监护子女的条件大体相同，住所相距不远，且双方又有离婚后仍共同监护未成年子女的愿望，协议采取轮流抚育、共同监护子女的方式。但也有些离婚父母一方因种种原因，如职业、身体健康状况、住房条件及再婚等，愿意在离婚后停止行使对未成年子女的监护权。因此，修改立法应考虑到上述两方面的情况，对离婚后未成年子女监护权的行使，以兼采单方行使原则和双方行使原则为宜。

鉴于我国《婚姻法》未规定父母对未成年子女的监护权(或亲权)制度，已不适应新形势下调整父母子女关系，保护未成年子女利益的需要，为使父母依法承担对未成年子女的监护义务，离婚时父母亦能依法解决对未成年子女监护权(或亲权)的归属及行使方式问题，人民法院在处理离婚父母对子女监护权的争议时亦有法可依，建议在修改我国《婚姻法》时，根据我国实际，借鉴国外立法，增加规定父母对未成年子女的亲权制度。笔者赞成该学者们的主张，在我国《婚姻法》中以增设亲权制度为好。因为，父母对未成年子女的监护权并不完全相同于父母外的第三人对未成年子女的监护权;其次，我国属于大陆法系国家，许多大陆法系国家都专设有父母对未成年子女的亲权制度，调整父母子女关系。)在新增的亲权制度中，就离婚后父母对未成年子女亲权的行使规定为：

父母关于子女亲权的协议不利于子女的，人民法院得依未成年子女本人、其他利害关系人、未成年人保护机关或监护机关的请求或依职权改定。

另外，《婚姻法》与解释(一)最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》中均未使用《民法通则》中规定的“监护”一词，而是使用了“抚养”一词。虽多有学者对此提出质疑，认为二者在外延与内涵上均有差别，建议应统一用语;但在司法实践中，还尚未引起认识上的混乱。陈喜政

[1]《中华人民共和国婚姻法》 第二十九条

[2]《中华人民共和国民法通则》

[3]《中华人民共和国民法通则》

[4]《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》