论家庭成员和近亲属间盗窃的认定思维导图

盗窃家庭成员及近亲属的财产能否构成盗窃罪？如果能够成立盗窃罪，在量刑上是否与一般盗窃罪存在区别甚至是否应当不予处罚？各国的刑事立法和司法上对此问题并没有形成共识。中国古代早就有对亲属间相盗问题的规定。秦朝的《法律答问》就明确地指出了父母生前对子女享有控告权，而除此之外任何人对于家庭成员间的财产的侵犯都无权过问。唐宋律规定盗缌麻、小功财物处刑是减凡人一等，大功减二等，期亲减三等。元、明、清法律规定对盗窃犯须刺字，二亲属相盗则可免刺。由此可见，亲属之间相互盗窃有别于一般盗窃罪，按其尊卑亲疏为标准来实施不同程度刑罚的见面，关系越近则处刑越轻，关系越疏则处刑越重。

西方各国刑法有关亲属间盗窃的规定中也存在着此类原则，甚至现代欧美法中仍有大量体现“亲疏有别、尊卑有别”的刑事规范。根据古罗马法，家属没有控告家长财产侵犯的诉权。这种原则某种程度上为近现代欧洲法所继承。如1810年《法国刑法典》第380条规定：盗窃配偶之物或已故配偶之遗物、盗父祖之物或子孙之物，或同辈各姻亲间互盗者，只发生民事赔偿义务，无刑事责任。修改至1975年的《法国刑法典》第380条仍保持此规定，不过仅限于亲属间隐藏财物之行为。直到1994年法国新刑法典，仍规定对直系尊卑亲属或配偶犯盗窃、诈骗、背信或侵占之罪者，不得引起刑事追究。[①]德国刑法也持此种原则。如1871年《德国刑法典》第247条规定：对亲属、监护人犯盗窃或侵占者，告诉乃论并可撤回告诉；对直系卑亲属配偶犯盗窃、侵占者不罚。这类规定，在1976年《德国刑法典》第247、263等条中仍然保留，不过“不罚”规定均取消，仅规定“非经告诉不得追诉”。《西班牙刑法》（1971）第564条也规定：对配偶、尊亲属、卑亲属、已故配偶、兄弟以及同居之姻亲兄弟犯偷盗、欺诈、非法占有或毁损之罪，可免除刑事责任，仅适用民法规定。《日本刑法》第244条规定，配偶、直系血亲或者同居的亲属之间犯盗窃罪的，免除处罚。在此之外的亲属之间犯盗窃罪的，告诉的才提起公诉。[②]英美法系国家亦有此类规定，不过亲属范围仅限于夫妻之间。在普通法传统中，自配偶处窃取财物均不发生诉权（但分居后而盗者可起诉）。《加拿大刑法典》第329条即规定，夫妻于同居期间不构成盗窃对方合法财产罪，但在意图遗弃、或已经遗弃或分居者实施前述行为的，构成盗窃罪。[③]

归纳起来，各国对亲属相盗均作了特别规定，使之与一般盗窃罪区别开来。具体的做法有以下几种：一是采取自诉原则，即亲属相盗只有在告诉的情况下才当盗窃罪处理。二是不予定罪，即亲属相盗不以盗窃罪论处。三是免除处罚，即亲属相盗仍然构成盗窃罪，但免除处罚。四是采取自诉与免除处罚相结合的原则，即对一部分亲属相盗免除处罚，而另一部分亲属相盗则告诉才处理。

然而新中国成立后所颁布的两部刑法典均没有规定亲属之间盗窃行为如何定罪量刑的问题，仅在司法解释中有过相关的规定。最早涉及此问题的是在1984年11月2日最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理盗窃案件中具体问题应用法律的若干问题的解答》中，该《解答》第4条第2项规定：“处理具体案件时，要注意具体分析”，“要把偷窃自己家里或者近亲属的同在社会上作案的加以区别”。在1985年《最高人民检察院关于在办理盗窃案件中如何理解和处理“自家”或近亲属财物的批复》（下面简称《批复》）中也专门对相关的法律适用问题进行了解释。1992年12月11日最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理盗窃案件中具体问题应用法律的若干问题的解释》第1条第5项规定：“盗窃自己家里的财物或者近亲属的财物一般可不按犯罪处理；对却有追究刑事责任必要的，在处理时也应同在社会上作案有所区别。”1997年11月4日最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中认为：“偷拿自己家的财物或者近亲属的财物，一般可不按犯罪处理；对却有追究刑事责任必要的，处罚时也应于社会上作案的有所区别。”

从最高人民法院、最高人民检察院司法解释的具体内容来看，都只是规定了概括性的指导意见，并没有给出定罪量刑具体的标准，缺乏可操作性，因此在司法实践中就导致了适用上的偏差。这就要求我们在对家庭成员及亲属盗窃在认定犯罪上必须从严掌握、从宽处理。一般说来，在认定亲属相盗时争论点主要落在两个方面：一是家庭成员或近亲属的范围，二是家庭成员或近亲属财产与他人财产的界限。

在判断亲属财产界限时，除了家庭成员或亲属所有并持有的财产外，还存在这样的情况，即他人持有家庭成员或近亲属的财产，或者家庭成员或近亲属持有他人（包括公有）的财产。对于这类财产是否也可认定为家庭成员或近亲属的财产？家庭成员和近亲属将其盗窃后，能否按家庭成员和亲属盗窃处理？笔者认为，亲属相盗作为一种特殊情况，即行为人本身已触犯刑法但因为其亲属身份而从宽处理，然而基于《刑法》条文并未对此作出规定，因而宜从严把握其适用范围。随意扩大家庭成员及近亲属财产范围有违“罪刑法定”与“罪刑相适应”原则之嫌。因此，我们认为只有家庭成员或近亲属所有并同时占有的财产才能纳入亲属相盗的财产范围，窃取他人持有家庭成员或近亲属的财产，或者家庭成员或近亲属持有他人（包括公有）的财产都不能作为亲属相盗的情况，应当以一般盗窃处理。

刑法规定盗窃罪作为一种财产犯罪，其目的在于保护稳定的财产关系和合法的财产利益，使财产权利的流通得以正常运转。从民法的角度看，一物上可设置的财产利益除了所有权外，还有其他物权，涉及动产的其他物权主要是担保物权，其中抵押权是不需要转移占有的，并不存在所有者与占有者分离的显现；而质权、留置权作为一种债的担保，则是物的所有人把物交给债权人作为履行债务的担保，物的占有者由原所有人转移到债权人，也就是说，在这里存在所有与占有的分离。对于他物权人来讲，担保物权是其债权得以实现的有力保证。因此，窃取财物的行为，不仅会侵犯到该物之所有人（家庭成员及近亲属）的利益，对于该物之上他物权人的债权利益的实现也受到侵害和威胁。另外，在现代社会，所有与使用的分离已经成为一种普遍现象。所有人基于各种原因将自己的财产交给他人经营管理，自己获取所有权收益，财产使用人则通过管理他人财产，获取财产使用收益。在这一对利益关系中，所有权收益必须依靠财产使用收益才能实现，财产使用收益因此也就具有了值得法律对其加以保护的价值。[⑤]可见，在窃取他人持有家庭成员或近亲属的财产时，不仅侵犯了家庭成员或近亲属的财产所有权，他人因该财产而产生的收益亦同时受到侵害。这时的盗窃行为的危害后果已经超出了家庭范围，他人有权要求法律保护他因持有该物而产生的财产利益。

对于家庭成员或近亲属持有他人（包括公有）的财产则更加不可能列入家庭成员或近亲属财产的范围中。行为人盗窃家庭成员及近亲属持有的他人财产，致使原物不能追回或遭受损失无法赔偿，受到最大损失的是财产所有人，而不是亲属。如丈夫将妻子放在家里的公款盗走，就不能按亲属盗窃处理，因此他侵犯的是国家财产。同时，由于盗窃亲属的财产，一般不以犯罪处理，即使处理，也比一般盗窃轻，如果对于盗窃亲属持有的他人财产，按盗窃亲属财产处理，也容易诱使亲属之间相互勾结，共同盗窃他人财物，以逃避法律责任。

我国现行刑法并未对亲属相盗作出具体规定，但通过司法解释能否解决这一问题，尚值得商榷。有关司法解释对亲属相盗“一般可不按犯罪处理”的规定基本上符合社会对此类行为社会危害程度较低的认识。但从罪刑法定的原则处罚，行为一旦符合法律规定的犯罪构成要件，就必须依法予以定罪处罚。从刑法第264条的规定来看，盗窃罪的主体是一般主体，近亲属并没有被排除在犯罪主体之外，偷拿家庭成员或近亲属财物的行为即使符合刑法所规定的构成要件却不以犯罪论处的处理原则，实质上是对刑法所规定的盗窃罪构成要件进行修改。[⑥]在我国，最高人民法院无权通过司法解释修改刑法，这只能由全国人民代表大会及常务委员会通过立法来实现。因此笔者认为，有关亲属相盗的处理原则以刑法修正案的刑事出现更为妥当。

[①]范忠信《“亲亲尊尊”与亲属相犯：中西刑法的暗合》，载《法学研究》1997年第三期。

[②]张明楷译：《日本刑法典》，法律出版社1998年版，第76-78页。

[③]卞建林等译：《加拿大刑法典》，中国政法大学出版社1999年版，第209-210页。

[④]王礼人：《盗窃罪的定罪与量刑》，人民法院出版社1999年版，第213页。

[⑤]齐文远、张克文：《对盗窃罪客体要件的再探讨》，载《法商研究》2000年第一期。

[⑥]李翔：《盗窃亲属财物问题初探》，载《刑事法学》2003第9期。

[1]《中华人民共和国刑法》

[2]《中华人民共和国刑法》 第两百六十四条

[3]《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》

[4]《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》 第一条