涉外结婚的法律适用比较与我国立法的完善思维导图

比较所谓结婚的形式要件是指法律规定的当事人结婚必须履行的程序或手续,是婚姻合法成立在形式上的必备条件。目前有关缔结婚姻的主要方式有民事登记方式和宗教方式。民事登记方式就是要求缔结婚姻的双方当事人到法律规定的机关登记手续,并取得一定的证件后,婚姻方为有效成立。世界上的许多国家包括我国在内都是采取这一种形式。宗教方式则要求缔结婚姻的双方当事人根据自己信仰的宗教规定,举行一定的宗教仪式后,婚姻方为有效成立。采取这一方式的主要是一些宗教盛行的国家,如西班牙、葡萄牙、希腊和塞普路斯等。与结婚实质要件的法律适用一样,各国关于结婚形式要件的法律调整主要也有两种制度:一是“单一制”,即适用婚姻缔结地法,或者适用结婚当事人本国法;二是“混合制”,即适用婚姻缔结地法为主兼采当事人属人法,或者适用结婚当事人属人法为主兼采婚姻缔结地法,或采取选择适用婚姻缔结地法和属人法。适用婚姻缔结地法就是要求依婚姻举行地法规定的方式缔结的婚姻,在其他国家也应被认为有效,其理论依据就是传统的“场所支配行为”论。这一原则被多数国家的国内立法和国际公约所采纳。适用当事人本国法就是要求凡本国公民,无论在何处结婚,其方式必须遵守本国法的规定。这一原则主要为一些奉行宗教方式的国家所采纳。如果单纯采用婚姻缔结地法或当事人本国法,便会产生跛脚婚姻。为了避免这种结果的发生,许多国家在立法中便采纳了混合标准。有的国家如波兰采取以婚姻缔结地法为主兼采当事人属人法的做法。

《民法通则》第147条规定了涉外结婚法律适用,即“中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法”。但该条规定存在四个方面的不足:

第一,主体的不周延性。除了《民法通则》规定的一种情况外,还包括外国人和外国人结婚和中国人之间在中国境外结婚两种情况。

第二,连接点的单一性。虽然《民法通则》的规定简单易行,便于操作。但由于涉外婚姻涉及到结婚的实质要件、形式要件、婚姻的效力以及一些特殊婚姻的问题,单单依照婚姻缔结地法来解决所有的问题,可能会造成不公正、不合理的结果。正如上文所分析,各国为了避免跛脚婚姻以及维护婚姻的稳定性,保护本国国民的婚姻利益,越来越多地采用混合制的做法。

第三,实质要件与形式要件不加区分。结婚的实质要件和结婚的形式要件有着不同的内涵,各国对两者在法律适用方面采取不同的规则。结婚的实质要件关系到本国的人口素质、民族身心健康以及家庭的稳定等,所以各国一般对结婚的法律适用规定较为严格,往往采取重叠冲突规范的做法,不仅要符合本国冲突规范所指引的外国法律,而且也要符合法院地国家的法律规定。结婚的形式要件主要则是关于结婚的外在形式问题,为了确保婚姻的有效性,应对此进行宽松的规定,一般都是采取选择性冲突规范的做法,只要当事人的结婚形式符合其中一个国家的法律,该婚姻就是有效的婚姻。

第四,没有领事婚姻的一般规定。虽然我国与其他国家签订的领事条约中都有领事婚姻的规定,但由于领事条约规定又不完全一致,而且我国与一些国家还没有签订领事条约,所以我们应在此对领事婚姻做一般规定。2000年的《示范法》第103条和2002年《民法》草案第九编第61条对《民法通则》进行了改进。《示范法》和《民法》草案的修改既考虑了国际上的通行做法,又考虑了我国的具体情况。

据此,我们特建议案文如下:

其一,结婚的实质条件和效力,适用婚姻缔结地法律。如果结婚当事人一方为中国人或双方为中国人,而在外国结婚的,必须不得违背我国婚姻法的基本原则。

其二,结婚形式只要符合婚姻缔结地法,或者符合任何当事人一方的本国法、住所地法或者惯常居所地法律的,均为有效。

其三,外国人之间在中华人民共和国境内结婚,可以依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则,由其所属国领事依照其所属国法律办理结婚。

参考文献:[1]张仲伯.国际私法学[Ｍ].北京:中国政法大学出版社,2002.

[2]巴迪福.国际私法各论[Ｍ].台湾:正中书局,1979.

[3]刘仁山.国际私法[Ｍ].北京:中国法制出版社,1999.

[4]刘仁山.关于《民法通则》第147条的修改意见[Ｊ].法商研究,1999(1).

[5]韩德培.国际私法新论[Ｍ].武汉:武汉大学出版社,1997.

[6]中国国际私法学会.中华人民共和国国际私法示范法[Ｍ].北京:法律出版社,2000.

[7]赵相林.中国国际私法立法问题研究[Ｍ].北京:中国政法大学出版社,2002.

[8]肖永平.中国冲突法立法问题研究[Ｍ].武汉:武汉大学出版社,1996.

[1]《中华人民共和国民法通则》 第一百四十七条

[2]《中华人民共和国民法典》