酒后驾车刑事规制的立法问题思维导图

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近来一连串重大危险驾驶刑事案件的发生，震惊了国人。围绕着这些案件的审判及对相关罪刑规范的理解，出现了截然相反的主张：

另一种主张则认为完全没有必要增设新罪名，认为我国现有的刑法规范对醉酒驾车行为完全可以适用，应该加强的是行政执法和道路交通安全的宣传力度;可采取立法解释或司法解释的方式，来详细解释一些特殊情况从而完善法制。有学者指出，刑法的犯罪化或重刑化立法应当具有深厚的社会基础，交通犯罪的态势并没有呈现日益恶化的倾向，因此在交通领域的犯罪化或重刑化立法建议值得质疑;无论是将交通肇事罪缩小到仅限于法律手续齐全的驾驶人员在常速行驶下因过失造成的一般交通伤亡事故，而其他交通肇事均以危害公共安全罪论处的建议，还是纠正交通肇事罪的立法缺陷，提高法定刑的建议，抑或是将危险驾驶行为犯罪化的建议，都是刑法工具论的一种体现;应该看到刑法只是一个部门法，刑法不能超出部门法的功能去解决其他法律应该解决的问题，更不能超出法律的功能去解决法律领域以外的问题。

笔者赞同在规制危险驾驶犯罪方面应当将刑法放到整体法秩序中去考量的观点。因为，作为现代刑法之灵魂的罪刑法定主义的题中之义就包括，在处理社会矛盾冲突时，如果需要运用法律手段，也必须在用尽刑法的各种前位法(民法、行政法、经济法等)之后，才能运用刑法手段;即便用尽了刑法的各种前位法手段，由于刑法具有不完整性(指因刑罚资源有限、立法能力有限、法律政治导致的法律漏洞等而造成的刑法功能局限性)，运用刑法时也需慎而又慎，能不用则不用。

我国的刑事立法实践在贯彻罪刑法定主义这种精神旨趣方面，显然还不尽人意。这倒不是完全由立法者的立法理念上的缺陷造成的，而是与刑事司法在政治体制中的功能定位有很大关系，这即是与罪刑法定主义之追求有所悖逆的刑法工具主义定位。刑法具有工具性是毋庸置疑的，时代无论如何进步都无法否定刑法的工具性，但刑法工具主义却是一定历史阶段的现象。与罪刑法定主义相适应的，必定是民主化达到相当程度的政治体制;反过来说，贯彻罪刑法定主义越深，其所需要的政治体制便越要民主化。相反，与刑法工具主义相适应的，一定是还不够民主的政治体制。在我国推进政治体制民主化改革的过程中，刑法工具主义必定日益萎缩，罪刑法定主义的贯彻程度必定越来越深。

但也应当看到，我国政治体制的现实，使罪刑法定主义还常常停留在形式水平上，甚至法律的形式还时常遭到破坏，但这无疑已是我国历史上的最好水平。要进一步深化罪刑法定主义的实践，就有待于推进政治体制改革。职是之故，在规制危险驾驶方面，行政立法首当其冲，行政执法机关负有首要责任，而现行行政立法和行政执法软弱无力，所以在不改进行政立法、不加强行政执法的情况下，由刑法一马当先出面规制危险驾驶行为，确实有悖于罪刑法定主义的深度要求，有悖于完善的社会正义诉求，但是，这是现实国情使然，是不以人的意志为转移的客观存在。

换言之，在交通行政立法和交通行政执法应当受到批评，应当加紧改进的时候，治理危险驾驶行为之“球”很可能像往常一样，通过立法途径被“踢”给刑事司法机关，这种立法格局是现实政治体制中行政的过度强势和司法的过度弱势在立法中的反映，这不是以某个人的意志为转移的。在这种情况下，刑事立法不想跟上也得跟上，否则交通秩序和社会反映会变得更糟。

因此，由交通领域违法犯罪的严峻局面和一连串重大危险驾驶刑事案件所推动，必然会提出完善相关刑事立法的现实要求，人们可以选择的只是，要求立法机关将交通刑法的完善与交通行政法的完善尽量通盘考虑。交通行政法应加大对危险驾驶行为的处罚范围，并加大对其罚款、拘留、吊扣驾驶证、终身禁驾等的立法规制力度。交通刑法的完善在此基础上一并加以考虑。

笔者认为，较为现实的立法完善路径是调整和增加交通肇事罪的加重犯层次，并相应调整和加重法定刑(限于篇幅，具体方案另文探讨)。将交通肇事罪理解为可以包括间接故意犯罪，有悖刑法法理，也会导致刑法上整个过失犯罪立法体系发生紊乱，进而导致故意犯罪与过失犯罪之间失衡，殊不可取。

有的学者建议增设作为抽象危险犯的危险驾驶罪，有的学者建议增设作为行为犯的危险驾驶罪，这些建议并不可行。抽象危险犯与行为犯极为相似，但把两者等同起来就错了。正如有的学者所指出的，抽象危险犯与行为犯虽然都不以实害结果的出现为既遂标准，但它们的区别在于既遂成立的反面条件不同，即在行为符合法律描述时，是否存在阻却既遂的反证。对于抽象危险犯来说，一般具备法定的行为就被认为具备法律推定的抽象危险，然而既然是推定，就是可以被推翻的，这意味着如果具有抽象危险不存在的反证，那么就可以推翻犯罪的成立。

因此，即使在行为实施完毕的情况下，法律推定的危险也是可以由行为人本人防止的，但未遂是不可罚的。对抽象危险犯成立的这种限制，正是在其防线已前置的情况下对刑法的一种约束。与抽象危险犯不同，行为犯不存在阻却既遂的反证问题。因此，抽象危险犯在行为实行完毕的情况下，要么成立犯罪既遂，要么不成立犯罪，而在行为未实行完毕的情况下，不成立犯罪;行为犯则不同，在其行为实行完毕的情况下，只能成立犯罪既遂，而在其行为未实行完毕的情况下，成立未遂，其未遂是可罚的。另外，抽象危险犯与具体危险犯也不同，尽管它们都是危险犯。在具体危险犯中，危险是作为构成要素而被法条明确规定的，因而是需要检控方加以证明的;而在抽象危险犯的情况下，危险是立法者的推定，一般不需要检控方的证明，只有在被告方提出反证的情况下才需要检控方积极证明。具体危险犯的未遂一般不可罚。

笔者认为，在交通道德、交通执法和道路状况都相当不理想，危险驾驶现象积重难返的现实情况下，无论是选择危险犯模式还是行为犯模式，都会造成严重的弊端：一是刑事立案率激增，公安、司法机关不堪重负，监狱人满为患;二是打击面过宽，影响社会安定团结，弱化刑法的公众认同感;三是加剧交通刑法和交通行政法之间本来即不平衡的关系，弱化司法权威，助长交通行政不作为。

因此，至少在目前，西方发达国家刑法中的危险驾驶罪是不足仿效的。应该看到，危险驾驶犯罪化的社会需要主要表现为过失造成严重伤亡后果的危险驾驶行为，即便是没有逃逸，也应该具有在10年有期徒刑以上直至无期徒刑之间处刑的法律依据，而现行刑法中交通肇事罪对此规定的最高刑才7年有期徒刑。对于没有发生伤亡后果的危险驾驶行为予以犯罪化的社会需要还不存在，如果过早予以犯罪化，反而会引发社会的不满。

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