股东派生诉讼立法取向的国别比较思维导图

股东派生诉讼制度最早于1843年由英国人根据FosS V.Harbottle一案在衡平法院首创，并被誉为普通法国家的一项天才发明。 之后普通法系各国纷纷仿效，尤以美国的相关制度最为发达。大陆法系各国受此影响，也逐步建立起类似制度，日本于二十世纪40年代末50年代初引入此制，台湾地区也借鉴美、日，于其公司法第214条规定了该诉讼制度：“继续一年以上持有已发行股份百分之十以上的股东，得为公司提起诉讼”。 《德国股份法》第309条、第318条也有类似的规定:“控制企业法定代理人、公司管理成员等应对公司尽通常且认真的业务执行人之注意,违背其义务的,应对公司由此而发生的损害负连带赔偿义务。公司的赔偿请求权也可以由任何一名股东主张。但股东只能请求向公司给付。”

但是在以上采用股东派生诉讼的立法例中，对该类案件是否予以立案，或者给予诉讼权利的取向的严格程度也有很大的不同，一种以美国﹑英国、日本、台湾为代表，在立法中对股东派生诉讼采取宽松的态度，规定只要竭尽公司内部的救济后，符合条件的股东都可以直接代表公司向侵害认提起诉讼，如美国《标准公司法》7.42节规定，要具备下列条件，一个股东即可开始派生诉讼的程序：(1)已向公司提出权利要求，并要求采取恰当的行动实现此要求：(2)从权利要求提出时起已经过了90天，除非已早被公司通知其权利已被排斥，或者除非是等待90天期限结束的结果是公司公司会遭受不可补救的损害。 《日本商法典》第267条规定，“六个月以前持续持有股份的股东，可以用书面请求提出之日起30日内不提起诉讼时，前项股东可以代表公司提出诉讼：因经过前两项期间，使公司有不能恢复损害之虞时，虽然有前两项的规定，但第一项的股东可以立即提起前项的诉讼”。

另一种立法例以德国、法国、瑞士为代表，这些国家的公司法对股东派生诉讼给予相当严格的限制，规定小股东只能在经法院任命后方可代表公司起诉侵权人，强制公司行使损害赔偿请求权。如《德国股份有限公司法》第147条的规定，“持股比例占公司资本10%的股东或者股票面值已达200万德国马克的股东申请，法院审核后认为必要时，要任命除董事或监事等以外的公司代表，对侵权董事、监事提出损害赔偿请求。” 而从各国法律的适用取向来看，美国﹑英国、日本等为代表承认并宽松适用股东派生诉讼的各国公司立法，能克服严格限制主义立法的低效，甚至不公的弊端，较能充分的反映和维护股东平等和保护小股东利益的内在要求，反映现代公司法立法的发展趋势，应为我国进行相关立法时重视。而制定中的《中华人民共和国公司法修正案(草案)》(以下简称公司法修正案(草案))其中第44条、124条也有类似规定：“公司控制股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员以及其他人不得利用其关联关系侵占公司利益。违反前款规定，致使公司遭受损害的，应当承担赔偿责任。

本法所称关联关系，是指公司控股股东、实际控制人与其直接或者间接控制的企业之间的关系，公司董事、监事、高级管理人员及其近亲属与其直接或者间接控制的企业之间的关系，及可能导致公司利益转移的其他特殊关系。”，“公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员以及其他人不得利用其关联关系侵占公司利益。公司控股股东、实际控制人不得利用其控制地位损害其他股东利益。违反前两款规定的，只是公司或者其他股东利益遭受损害的，应当承担赔偿责任。”而该草案中的第129条对该诉权的实施做了明确“股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程规定的，股东可以自决议作出之日起3个月内，请求人民法院撤消。股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规或者公司章程规定的，股东可以自决议作出之日起1年内，请求人民法院确认该决议无效。股东依照前款规定提起诉讼的，人民法院可以应公司的请求，要求股东提供相应担保。”

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