股东代表诉讼在我国法律实践中的现实与困境思维导图

当控制公司的大股东、董事、经理等利用手中的职权损害公司利益时，旧《公司法》规定了公司的救济手段，即第61条“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或者活动的，所得收入应当归公司所有。”第63条“董事、监事、经理执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损害的，应当承担赔偿责任。”第118条：“董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。”

这三条规定被普遍认为相当无力，并被批评忽略了实际控制公司的大股东损害责任。例如：《公司法》第63条规定董事、监事、经理给公司造成损害的，应当承担赔偿责任。但应由谁承担，怎么追究其责任，或者当其拒不承担赔偿责任时，可否与由谁、按怎样的方式提起诉讼，法均无明确规定。《公司法》第54条和第126条规定，监事会或监事对于董事和经理损害公司利益的行为，可要求他们予以纠正。

如不纠正，可否与如何提起诉讼，同样法无明确规定。可以想见的是，控制公司的董事、监事、经理、大股东会在损害公司后不会自己控告自己。于是，出现中小股东为保护公司并最终保护自己利益怒而起诉的案例。张家港市涤沦长丝厂诉香港吉雄有限公司案中，股东不仅有诉权，而且可以不起诉控股股东而直接起诉公司的合同对方(公司外第三人)。在新江南案中，股东代表公司起诉控股股东并获胜。

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