新公司法中股东派生诉讼制度的不足思维导图

新公司法将原告股东的资格界定为持股时间连续180日以上且持股数量单独或者合计持有公司1%以上股份的股东。笔者认为，上述条件只是规定了原告股东的形式资格，而欠缺了实质资格，即原告股东还必须公正并且充分地代表公司和其他股东的利益。如果欠缺对股东实质资格的规定，则会导致在形式上符合诉讼资格但主观意图为恶意的原告股东滥用诉权，通过诉讼侵害公司或被告董事的利益。

新公司法对股东派生诉讼的性质没有作出特别说明，按法理，则将派生诉讼视为财产案件，要求股东在提起派生诉讼时预缴案件受理费。但若依原告股东的请求额计算受理费，将会增加原告诉讼负担，从而在客观上限定了一部分股东派生诉权的行使，使派生诉讼难以发挥其应有的监督公司经营的作用。

其一，没有规定胜诉股东诉讼费用补偿请求权。按照我国《民事诉讼法》的规定，原告胜诉时，其预缴的诉讼受理费和其他法定诉讼费用应由被告承担，但其所支付的律师费及其他合理费用，则无权获得补偿。如果将这一规定机械地适用于代表诉讼，将会影响起诉的积极性，抑制对公司确有价值的诉讼。

其二，没有规定胜诉原告股东在某些特定情形下的直接受偿权。根据股东派生诉讼的特性，其胜诉利益应当完全归属于公司，原告股东只能实现按其持股比例间接受偿权。但是在某些特定场合下，这一规则对原告股东有失公平。例如，当侵害公司利益的主体是公司的某一股东时，虽然通过股东派生诉讼能使公司利益恢复原状，但是有过错的股东仍然能够与无过错的股东一样平等地从中受益，甚至那些侵害公司利益的大股东也能从其自身所支付的赔偿金中获得收益。

诉讼担保制度即在原告提起诉讼时，法院有权根据被告的申请而责令具备一定条件的原告向被告提供一定金额的担保，以便在原告败诉时，被告能从原告所提供担保的金额中获得诉讼补偿的制度。该制度有利于预防滥诉行为的恶性膨胀，确保公司的正当权益和正常运营。

股东派生诉讼的程序复杂，当事人出于综合考虑，有时会以和解方式结束诉讼。但如果把民事诉讼法的处分原则套用于股东派生诉讼，可能会产生原告和被告通谋，以和解的方式损害公司和其他股东利益的问题。

在股东派生诉讼中，原告股东败诉，不仅使公司丧失了对有责行为人的请求权，同时也给公司声誉带来不利的影响;对被告董事等人而言，此种不具正当目的的代表诉讼不仅干扰董事等人的正常工作，且还会使公司董事等人因此而支付一笔诉讼费用。

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