我国代表人诉讼制度的现状及完善思维导图

早在1983年， 我国四川省安岳县人民法院就审理了四川省安岳县元坎乡、努力乡1569户稻种经营户与安岳县种子公司水稻稻种购销合同纠纷案， 该案即是我国大陆群体诉讼的雏形[7].这些成功的实践经验促使了1991年颁行的《中华人民共和国民事诉讼法》在吸收借鉴美国集团诉讼（Class Action） 、日本和我国台湾的选定当事人制度及原联邦德国的团体诉讼（Verbandsklage） 的基础上，增设了代表人诉讼制度， 1992年我国《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》， 对该制度进一步作了具体的规范。

关于代表人诉讼的概念， 有学者认为， 是当事人一方或多方人数众多， 人数众多一方当事人由其中一人或数人为代表人进行诉讼， 并接受由此产生的结果的诉讼形式[8]； 也有学者从主体的角度对其进行解释， 即诉讼代表人是当事人众多实务研究龚珊我国代表人诉讼制度的现状及完善的一方， 推选出代表， 由其为维护本方当事人利益进行诉讼活动的人[9].也可以参考美国“集团诉讼”的概念， 即指诉讼一方当事人人数众多、不可能同时参加诉讼， 他们之间有着共同的法律或事实问题， 将他们视为一个集团， 更利于实现法律的目的， 以一个或若干个集团成员作为集团代表人， 代表整个集团成员提起的诉讼。无论从哪个角度进行解释， 该制度的目的都是对诉讼标的有共同利益的众多利害关系人进行诉讼上的合并[10].为了使众多的当事人进行合并诉讼成为可能， 由适当的代表人代表群体进行诉讼， 所以要求群体成员利益具有“一致性”，即使每个成员的诉讼利益是彼此有差异的， 但仍被视为一体[11].由此可以推出，我国代表人诉讼的基本要件应该包括如下:

首先， 当事人一方人数众多。其次， 众多当事人一方诉讼标的相同或属同一种类， 即多数人之间存在共同诉讼人间的利益关系。再次， 诉讼请求、抗辩理由对各成员都能成立。如果多数人内部对诉讼请求或抗辩方法达不成一致的情况下， 依照司法解释， 可由部分当事人推选自己的代表人进行诉讼[12].人民法院也可以在多数人诉讼中， 要求分担选定代表人。例如， 某人民法院受理的一个代表人诉讼中， 六幢高层商品楼的400 多位买主起诉某房产实业公司， 提出退还买卖房屋部分公证费等5 项诉讼请求， 但由于六幢楼房买主的诉讼请求不完全相同， 请求的数额也不相同， 所以人民法院要求每一栋楼的买主分别推选自己的代表人进行诉讼[13].最后， 批定代表人合格的条件为: 必须是他所代表的一方当事人中的一员， 与其他成员具有共同的利害关系； 必须由依法定的程序登记的权利人推选或由人民法院与参加登记的权利人商定； 具有相应的诉讼行为能力； 能够正确履行代表义务， 能善意地维护被代表的全体成员的合法权益等。

以下几类案件一般会选用代表人进行诉讼: （ 1 ） 因产品责任引起的诉讼， 主要是产品的生产者、销售者损害广大消费者利益的情况。（ 2 ） 因环境污染致人损害引起的公益诉讼。（ 3 ） 虚假广告， 违反物价法规抬高物价销售商品引起的诉讼。（ 4 ） 股份公司经营者实施的非法集资等欺骗行为或者损害股份持有人利益引起的诉讼以及企业发行债券不能兑现引起的诉讼。（ 5 ） 众多人员（包括合伙人） 共同致人损害的赔偿诉讼？？有学者认为代表人诉讼适用范围是诉讼标的属于同一种类， 即争议的法律关系性质相同， 并不一定涉及同一事实问题或法律问题[14].也有学者认为我国代表人诉讼适用范围是以同一或同类的诉讼标的为前提， 而各个成员间并不一定存在着共同的法律问题或事实问题[15].而日本的选定当事人制度的适用范围是经过了一个逐渐扩大的过程， 从“限于多数人构成固有的必要共同诉讼的关系， 才可适用选定当事人制度”到“构成类似必要共同诉讼的关系”， 再到“相当于普通共同诉讼”的情况， 甚至到后来认为“只要有共同的争点就可以选定当事人”[16].所以笔者认为， 严格要求代表人诉讼与共同诉讼有同一的适用条件，把代表人诉讼作为人数众多的共同诉讼的特殊处理形式， 限制了代表人诉讼制度的适用， 那些因同一事实问题或法律问题引起的多数人争议就被排斥于代表人诉讼范围之外， 所以不应该在这方面作过多限制。

我国代表人诉讼登记程序与美国1938年联邦民事诉讼规则集团诉讼的“申报加入”相似， 即经过法院裁定采用集团诉讼之后， 由法院公告， 只有在公告期内加入这个诉讼， 才是集团诉讼案件的当事人。然而美国1966年联邦民事诉讼实务研究龚珊我国代表人诉讼制度的现状及完善规则新确立了“申报退出” （op t out） ， 即在集团诉讼中， 为保护集团成员的诉讼权利， 准许集团成员在一定的时间范围内， 向法院明确表示自己不愿意被包括在集团诉讼中。调查显示， 在1938年申报加入的制度下， 只有15%的被害人加入这个诉讼， 只能解决15%的损害情况。而采用1966年的“申请退出”制度， 差不多是15%的人退出， 即大概可以解决85%的纷争[17].由此看来， 两种制度施行效果的不同， 表现为解决纠纷所发挥的功能有很大差异。但我国引入这项“申报退出”的制度的同时， 要考虑到潜在的当事人不知道诉讼已经提起的情况下， 也可能受败诉判决拘束， 这是不公平的。所以法律应该明确集团成员选择退出的时间期限， 为集团成员做出是否“退出”的决定提供合理的考虑时间。而且， 集团潜在成员选择退出的方式应该是方便易行的， 一旦当事人选择退出， 就不再让他们受集团诉讼结果的约束。

首先， 诉讼代表人是一种特殊的诉讼参加人， 本身与案件有直接的利害， 又代表他人实施诉讼行为， 所以对于诉讼代表人来说， 最需要的就是对其权限和行为效力的肯定。其次， 诉讼代表人不能仅凭自己的意志决断某些当事人的实体与程序事项。因为他的行为体现被代表人的意志。法律针对当事人所作的某些规定， 不得完全适用诉讼代表人。比如拘传的强制执行就不适用于诉讼代表人。最后， 必须加强对诉讼代表人的监督。对于诉讼代表人的过失和欺骗行为， 人民法院应宣布其行为无效； 在判决执行过程中， 人民法院也应监督胜诉财产的分配程序等。为了强化被代表人的利益保障， 还应赋予被代表人更换诉讼代表人的权利， 如在诉讼进行中， 由于代表人没有善意履行代表职责， 没有维护或很好地维护多数人的利益， 甚至有可能侵犯被代表人合法权益时， 被代表人应有权随时要求予以更换。

目前已有不少国家通过设立团体诉讼， 赋予团体诉权， 实现个人价值与社会价值的结合与统一。如德国的团体诉讼注重团体利益， 一个团体的胜诉判决只片面扩张至该团体的成员， 而对其他团体的成员无既判力， 于是另一个团体对同一被告可以通过另行起诉的方式获得法院有利裁判； 日本既有选定当事人诉讼， 也有团体诉讼出现； 法国有选定当事人制度来解决群体性纠纷， 同时也存在团体诉讼， 它广泛承认职业行会的团体性地位， 如法国立法赋予家庭保护全国联合会和家具联合会， 法国防止酒精中毒委员会等社团具有为团体利益而行使诉权的权利， 而且如果损害行为间接侵害了团体成员的利益时， 该团体也可行使诉权[18].笔者认为， 我国解决群体性纠纷除代表人诉讼外， 也应在某些领域设立团体诉讼， 如赋予消费者保护团体和环境保护团体以诉权。比如， 我国民事诉讼法就可以在第49条中增设一款， 即以公益为目的的社团或其他得为诉讼当事人的团体，于其章程所定目的及事业范围内， 由多数有共同利益的成员授予诉讼实施权的，可为该社员的利益提起诉讼。社团或团体不得自行放弃诉讼请求， 撤诉或和解。这样就扩大了当事人适格的范围， 也为群体性纠纷提供了一条新的解决办法。当然为防止该种团体包揽诉讼， 应严格其适用条件。

针对现实生活中存在的民事违法行为损害国家利益和公共利益， 造成国有、集体资产大量流失、环境污染、大量公民权利受到侵害等情况， 在没有直接利害关系人或相关团体提起民事诉讼的情况下， 各级检察机关应该主动代表国家利益和社会公共利益提起民事公益诉讼。其实早在1982年以前， 我国法律就曾赋予了检察机关进行民事公诉、维护社会公共利益的权力。虽然检察院肯定不会涉及到当事人之间的权益， 但从维护国家利益、公共利益来讲， 检察机关有责任代表国家和社会提起公益诉讼。当然笔者认为， 有必要重新设计我国民事诉讼法中的相关制度， 从法律上认可和保障检察机关的诉讼地位。而且， 这方面的立法需要慎重， 因为目前还有不少的问题需要解决。比如我国宪法明确规定检察机关是法律监督机关， 在检察机关代表国家提起民事诉讼时， 既是监督者又是原告， 那么， 谁来监督作为原告的检察机关？ 检察机关提起民事公益诉讼与民事诉讼中的处分原则构成的明显冲突如何解决？ ？？这些问题都构成了检察机关提起公益诉讼的障碍。

我国在诉讼费用方面一直采用败诉人承担的原则。笔者认为， 应考虑到在某些情况下， 代表人诉讼具有公益性质， 这与私益诉讼相当的不同， 所以在诉讼费用方面也应有所区别。这方面可以参考我国台湾地区的做法， 即规定法院可依职权判令被告支付适当的费用于有具体贡献之原告， 此处的原告并不限于胜诉的原告， 因为只有这样， 才能真正地保护当事人和诉讼代表人的利益， 作到最大限度的公平。当然， 诉讼费用在解决如何使股东有机会提起诉讼这一问题上更起到了很大的作用， 否则私人在证券方面的诉讼将面临严重障碍[19].

注释:

[1]周勇: “'太阳'， 车到山前路在何方——全国首例'太阳'车消费者系列集团诉讼案件代理纪实”， 载《中国律师》1997年第11期， 第29页。

[2]郭云忠: “从'东芝'、'三菱'事件看中美集团诉讼”， 载《中国律师》2001年第2期。

[3]童大焕:“三菱'帕杰罗'引发的思索”， http: / / auto1sina1com1cn /news/2001 - 02 - 21 /48581shtml1

[4]管宏杰: “对我国集团诉讼制度的几点认识”， 载《胜利油田党校学报》2002年第5期， 第60页。

[5] 《东方时空》、《南方周末》等媒体都报道过此案， 此案在清华BBS上还引发了大讨论。

[6]如【美】史蒂文？苏木、玛格瑞特伍著， 蔡彦敏、徐卉译， 《美国民事诉讼的真谛》一书中将“正义程序条款”解释为， 法院不能约束某人接受司法判令， 除非该人已被告知代决的诉讼， 并被给予一个提出其案件的机会。这当中包括选择自己的律师的权利， 在审判中提出证据的权利， 以及交叉询问对立证人的权利。

[7]庄淑珍、董天夫: “我国集团诉讼制度与美国集团诉讼制度的比较研究”， 载《法商研究》1996年第2期， 第79页。

[8]谭兵: 《民事诉讼法学》， 法律出版社1997年版， 第255页。

[9]常怡: 《民事诉讼法学》， 中国政法大学出版社1994年版， 第52页。

[10]按照通常的诉讼程序是不可能合并的。

[11]笔者认为， 事实上他们之间的利益是可分的， 目的只是为了维护多数利益。

[12]最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》， 第60 条。

[13]最高人民法院民事审判庭: 《改进民事审判方式实务与研究》， 人民法院出版社1995 年版，第1183 页。

[14]江伟、肖建国: “关于代表人诉讼的几个问题”， 载《法学家》1994 年第3 期。

[15]庄淑珍、董天夫: “我国集团诉讼制度与美国集团诉讼制度的比较研究”， 载《法商研究》1996年第2 期。

[16] 【日】兼子一、竹下守夫等: 《条解民事诉讼法》， 弘文堂昭和61年版， 第123 - 124 页。

[17]张茂: 《美国民事诉讼法导论》， 中国政法大学出版社1998年版， 第166 - 168页。

[18]肖建国: “群体诉讼与我国代表人诉讼的比较研究”， 载《比较法研究》1999年第2期， 第244页。

[19]陆文婷、李响: 《美国集团诉讼制度与文化》， 武汉大学出版社2005年版， 第4页。 （西南政法大学·龚珊）