股东代表诉讼制度的解析与完善思维导图

自中国实行市场经济以来，企业运营的不规范导致了不少问题的出现，各种矛盾凸显。公司董事、经理违反法律和公司章程进行操作给公司和股东的权益造成损失，上市公司虚假陈述给股东带来损失，不公正的新股发行中对小股东利益的侵犯，董事、经理对公司财产的侵犯，等等，屡见不鲜。但由于当时我国《公司法》等法律缺乏股东代表诉讼的相关规定，法院又没有援引判例和创造判例的传统，使得股东在自己和公司的利益造成损失时无法通过司法途径获得救济。从近几年的案例中即可发现，我们的公司立法远远滞后于公司实践，一些股东的诉讼也由于法律的缺位而夭折。

与此同时，应该承认，我国也存在司法确认股东代表诉讼的案例。早在1992年,广东省高级人民法院即处理过一起股东代表诉讼案件,承认股东有提起代表诉讼的权利。1996年,江苏省高级人民法院在张家港市涤纶长丝厂与香港大兴工程公司一案中，按最高人民法院的指示，允许中方使用股东代表诉讼的方式来起诉。1997年北京法院也将一起案件当作股东代表诉讼来处理。

可见，由于立法的缺位，法院对于股东代表诉讼的态度完全取决于当事法院对于该案的理解，存在着极大的不确定性，因而，在立法上对于股东代表诉讼制度予以确认便成为了急需。

事实上，引进股东代表诉讼制度在我国具有重要的现实意义：(1)弥补我国当前公司治理结构的不足，为平衡制约董事会权利开辟一条新渠道，从公司治理结构外部提供一个及时的监督体制。(2)保护中小股东权益，在公司董事会与大股东共谋损害公司及中小股东利益等情况下，为中小股东提供一个充分保护自己的手段，使其通过外部的司法救济，而且是可以获得经济补偿的民事救济，弥补公司遭受的损失，同时也就维护了自己的合法权益。

这个问题已经引起立法和司法机关的重视，最高人民法院于2003年11月4日公布了《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定(一)》(征求意见稿)，该征求意见稿虽然没有最终以司法解释的形式出现，但是，已经对公司纠纷案件的司法实践起到了指导作用。该意见稿的第43条对股东代表诉讼的规定是“公司董事、监事、经理等高级管理人员违反忠实义务，或者控制股东利用其控制地位，损害公司利益，致使公司遭受损失的，股东提起代表诉讼，人民法院应当受理。”2005年10月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议修订的《公司法》的第150条和第一百152条规定在吸收征求意见稿部分精神的基础上已经确立了这项制度。虽然新修改的《公司法》没有直接规定这种诉讼的名称和概念，但是这种诉讼的概念已经在，法律条文的规定已经明确。

根据《公司法》的规定，我国股东代表诉讼制度如下：

能够提起股东代表诉讼的股东为：(1)有限责任公司股东;(2)股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东。

可以看出，我国公司法对于可以提起股东代表权诉讼的股东资格之规定还是颇为简洁的。对于有限责任公司股东而言，不论其何时成为公司股东、持有多少股份，均可以作为股东代表诉讼的原告;对于股份有限公司股东而言，则有持股时间——连续一百八十日，以及持股数量——单独或合计持有公司百分之一以上股份的限制。满足这些条件的，方可成为股东代表诉讼的原告。

股东代表诉讼具有“代位性”，因而，必须在诉讼前履行一定的救济程序方可提起。

我国《公司法》对于股东代表诉讼中起诉前的救济，在第152条也有规定：符合起诉资格的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼;监事有损害公司利益之情形而作为起诉对象的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。

监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

可见，在我国，关于起诉前救济的主要制度为：

(2)如收到救济请求的公司机关(监事会或监事，以及特定情况下的董事会或执行董事)拒绝提起诉讼，或自收到请求之日起30日内未提起诉讼的，具有起诉资格的股东方可以自己名义提起股东代表诉讼;

(3)如果情况紧急，“不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的”，具有起诉资格的股东方可以自己名义提起股东代表诉讼，而不必履行前述的诉前救济程序。

当然，不立即提起诉讼是否将会使公司利益受到难以弥补的损害，由法院判定，并进而由法院来决定是否对未经诉前救济程序的该股东代表诉讼予以立案。

3.诉讼当事人

4.诉讼担保

5.诉讼赔偿

虽然我国现行《公司法》确认了股东进行代表诉讼的权利，但必须承认，我国现行法律对于股东代表诉讼仅作了实体法上的规定，而未见配套的诉讼程序法上的规定。并且，即使是实体法之规定，也颇为简单，很多必须解决的问题并未涉及，如公司在诉讼中的地位、原告股东如何获得赔偿或补偿、滥诉的责任等。

由于程序法的缺位及实体法的不完善，我国股东代表诉讼的司法实践，在很大程度上仍然存在无法可依的问题。

虽然我国股东代表诉讼制度适用于有限责任公司及股份有限公司，但实质上却将股份有限公司的中小股东排除在保护范围之外，原因在于：

因此，对于绝大部分中小股东而言，法律上关于“预交诉讼费”的门槛成为阻碍其行使股东代表诉讼权的不可逾越的“天堑”。

至于自新《公司法》确认股东代表权诉讼制度以来，有过多少股份有限公司中小股东代表权诉讼，并无准确的统计数字。近年来影响较大且较典型的股份有限公司股东代表诉讼是苏州新发展投资有限公司、兖矿集团有限公司诉被告青岛千禧宏达体育娱乐有限公司、四川宏达(集团)有限公司偿还第三人中国中期期货经纪有限公司1.64亿元及利息一案。本案中，宏达集团和宏达股份(股票代码:600331)是中期公司的第一大股东，苏州新发展投资有限公司、兖矿集团有限公司系中期公司中小股东。该案以原告胜诉而告终。

然而，又有多少股份有限公司中小股东，特别是上市公司的自然人小股东，能够像本案的苏州新发展投资有限公司、兖矿集团有限公司一样，付得起高昂的诉讼费呢?事实上，自新《公司法》确立股东代表诉讼制度以来，证券市场中中小股东提起的股东代表诉讼十分鲜见。上市公司利益被侵害的案件(如关联交易、大股东占用资金)等屡见报端，而至今未见中小股东提起的代表权诉讼，这足以说明问题。