德国和英国的破产立法之二思维导图

Martin·Prager律师介绍，目前德国共有1600个破产管理人，其中1550个是律师。破产管理人在破产程序中起着重要的作用，往往决定案件发展方向是进行破产清算还是进入重整程序，以何种方式进行重整等等。在法院收到破产申请时，要先请一个专家对案件进行综合评估，通常在案件受理后，该专家即被指定为破产管理人。当专家认为需要受理破产案件、采取保全措施时，法官即作出开始破产程序的决定。通常法院在接到破产申请后的6到10周内作出是否受理的决定。破产案件受理后即由执行官而非法官负责指挥。一般破产案件要进行一年到一年半的时间，而大型、复杂的案件则需时更长，PLUTA律师事务所受理的一件案件已经进行了6年，预计还将进行4年。

破产管理人必须具有独立性，不能与债权人或债务人有代理等利益关系。破产管理人接受指定后，全部破产财产即转至其名下，由其处分，所以破产管理人的选择必须慎重。

破产管理人接受指定后通常有十天的时间了解企业情况，决定是进入重整程序还是进行破产清算。德国有两种重整程序，其一是出售资产式，其二是支付不能方案(计划)式。后者是借鉴美国立法设立的制度，程序复杂，费用高昂，时间也很长，所以进入重整程序的企业只有约1%采用此种重整方式，其他均采用较为简单的出售资产式。目前，约70%的破产案件是在受理后立即清算，其余30%的案件中只有一半最终进入重整程序。这是由于企业陷入破产境地主要是因为长期发展战略失误，而这是破产管理人难以扭转的。

破产管理人最初虽由法院指定，但在第一次债权人会议(通常在案件受理后6周至3个月的期间内召开)上，债权人方面可以更换破产管理人，不过在实践中这种情况很少发生。原因之一是破产管理人在此前已作出案件向破产清算还是重整程序发展的决策，并已采取许多处分行为，即便更换破产管理人，案件的发展也不具有可逆转性。

法律没有规定法官选任管理人的具体标准，通常，其管理的案件有较好的工作质量，较高的清偿率，较少投诉以及案件的复杂程度等均是考虑因素。法官选任管理人不受宪法规定的自由裁判权保护，有时可能会承担责任。管理人在接受案件时会为自己和法官作责任保险，以解决可能出现的损失赔偿责任问题。投保的费用从破产财产中支付。

在20年前，破产管理人还不是一个盈利的职业，目前则有所改变。据Martin·Prager律师介绍，该所有13名破产管理人，每年约受理1000至1200件破产案件，其中40件企业破产案件的收费就可以维持律师事务所的运行。一般而言，管理企业破产有利可图，而接手个人破产则是赔本的买卖。但如破产管理人不接受法院对个人破产案件的指定，以后则难以获得其他破产案件的指定。在德国的1600个破产管理人中，大约一半人每年受理的破产少于20件，这主要是个人开业的律师，其设施不足、力量薄弱。

Gebhard·M·Rehm博士介绍，德国旧破产法曾规定很多项优先权(第61条)，包括劳动债权的优先权，致使普通债权人的清偿比例甚低。在新破产法中，劳动债权和税收债权的优先权均被取消。为解决因劳动债权无法设置财产担保、优先权取消后其利益失去保障的问题，设立了由企业主缴纳(也有人主张应由国家和职工缴纳)、国家控制的劳动保障基金。企业破产后，马上由该基金清偿职工的债权，但是清偿的范围仅限于破产前3个月的工资。

德国公司法、民事侵权法等法规定，公司董事应当在破产原因发生后三周内提出破产申请，否则要承担因迟延申请造成损失的赔偿责任。这些规定更多地反映出立法对债权人利益的保护，以及对公司高管人员的不信任心态。英国立法也有迟延申请赔偿责任的规定，但以董事主观明知已发生破产原因为承担责任的前提条件，所以更易于获得免责，而德国则是客观归责。对这一制度上的差异不能孤立地简单评价，英国的公司管理者负有更多的信息披露义务，而德国立法则对此规定不足。

德国新破产法借鉴美国立法设立了企业重整制度，最初颇受学者们的欢迎。但现在看来，美式重整制度实际应用极为有限，因其程序过于复杂，利益协调十分困难，而且各方成本过高。德国新破产法采取了免责制度，规定了7年的免责期。但从司法部的统计看，滥用此制度的现象甚多。这反映出在法律移植中的问题，有些制度由于国情不同，移植后不一定会发生预期的效果，有时甚至会产生相反的作用。

德国在三四年前允许律师等专业服务机构采用有限公司形式，但后来规定必须采用合伙制，认为采用有限公司形式与其应付的诚信责任不符。目前律师、公证人等专业服务机构破产的现象虽然存在但并不多。在有关职业法中规定，律师等专业服务机构要参加强制保险，但不设立风险基金，具体的保险方式、交费方法是多样的。

笔者就德国新破产法第41条，无利息债权在因债务人破产而提前清偿时要扣除未到期的法定利息的规定如何理解提出问题，这也是我国新破产法制定过程中曾经出现的争议之一。Gebhard·M·Rehm博士认为，该规定的本意确实是要扣除未到期无利息债权的法定利息，使其将来在到期日时加上法定利息正好达到原约定的清偿债权数额。立法者认为，债务人对未到期的债权无清偿义务，不扣除利息会构成不当得利。

在法院调解程序中，消费者财产不足以支付费用时不终止程序，而是在调解协议中规定在持续清偿期内继续清偿。但在破产程序中，财产不足支付破产费用时就应终止破产程序。

德国破产法第305条规定，消费者在申请破产时需提出是否免除债务的请求。笔者不解的是，为什么要作出选择性的规定，难道选择不提出免除债务的请求对消费者会更有利?在拜访Feser & Spliedt律师事务所时，笔者提出这一问题，律师的回答是，不请求免除债务对消费者没有任何益处，所以绝大多数消费者均会提出免除债务的请求。但有时债务人由于害怕其欺诈违法行为在免责调查中暴露，或在债权人的揭发威胁之下，不得不主动放弃免除债务的请求，以安抚债权人。

据介绍，Feser & Spliedt律师事务所共有47个破产管理人，在受理的破产案件中90%是不盈利的，为平衡利益，法院往往在指定破产管理人时对案件肥瘦搭配。律师事务所破产的情况在德国极为少见，如其破产也可能会涉及律师个人的法律责任，但通常仅涉及律师事务所的责任。为避免职业风险，律师与律师事务所均可投保责任保险，其中，律师事务所的保险为法定强制保险，律师个人的保险为自愿保险。一般律师个人的保险金额为50万欧元，律师事务所的保险金额为200万欧元。律师个人的保险可以由个人自己投保，也可以由律师事务所为其投保，而律师事务所有时可能只为其主要律师投保。在实践中，如果一位律师发生两起以上的保险事故，保险公司可能就不会再为其续保了。德国的律师事务所多采取有限公司的形式运作，职业责任保险为律师事务所承担有限责任提供了外部保障。

此外，笔者在研究德国破产法时曾发现，其第146条规定，破产撤销权的消灭时效为破产程序开始后2年。由于破产案件审理的时间可能会超过2年，而且破产管理人及债权人未必能够在破产程序开始时就及时发现债务人的违法行为，并加以撤销，所以这一规定可能会阻碍撤销权的行使。笔者就此提出问题，德国律师告知，今年这一规定已经作出修改，破产撤销权的消灭时效为破产程序开始后、债务人的违法行为被发现后3年。

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