大陆法国家的商事立法体系思维导图

现代商法意义上的商人法立法体系义称为“主观标准的商法体系”、“主体标准的商法体系”、“新商人法立法体系”等。这一立法体系由《德国商法典》所首，并以德国怯为典型。目前，采用这一立法体系的还有日本、奥地利、瑞典、丹麦、意大利、比利时等近三十个国家。

德国在其早期确认商人习惯法的过程中，即已形成了商人法主义的基本立场。l9世纪以后，德国的商事立法受到了《法国商法典》的巨大影响，其此后的一系列商事立法草案在大量吸收法国商行为法观念的基础上，逐步形成了新商人法主义的立法体系。其中，德国1839年的怀特?门怕格商法草案、l842年的拿骚商法草案、1849年的法兰克福商法草案、1855年的奥地利商法草案以及1861年《德国普通商法典》等一系列立法准备，对于德国商法体系的确立和吸收外来观念均起到了极为重要的作用。

由《德国商法典》所创立的商人法立法体系的基本特点，主要表现在以下三个方面：

商行为法立法体系又称为“客观标准的商法体系”、“客观商法主义体系”。这一立法体系由《法目商法典》所首创，但目前仍采取这一立法体系的典型代表为《西班牙商法典》，而最初采用这～立法体系的法国及其效仿者则已相继转向折衷商法主义立场。西班牙早期的商法基本上沿袭了中世纪的商人习惯法，l9世纪以后，西班牙法学家迅速接受了来自法目的商行为法理论，并主张西班牙新商法典的制定应当贯彻商业平等精抻，反对商人特权。正如西班牙学者所说;西班牙“商法典应当成为具有统一商事权利精神的独立体系，其据以建立的基础在于自然法精神和商事经营活动(商行为)的特质。”(《外国民法论文选〉(二).中国人民大学法律系1986年版， P23)正是在这一社会观念的影响下，西班牙于l885年制定了以商行为观念为基础的《西班牙商法典》。目前，不同程度地采取商行为法立法体系的国家还有阿根廷、墨西哥、秘鲁、葡萄牙等国。 .

以《西班牙商法典》为代表的客观标准的商法体系。偏重于强调主体身份对商行为的依存性。其基本特征表现在以下两个方面。

首先，这一立法体系强调商行为概念的基础作用，并试图主要依此概念来确定商主体的范围、商法的适用范围以及商法规则的体系。这就在客观上要求商法典对于商行为的内窖和范围作出较商人法体系更为明确的界定。但是，由于在现代商品经济活动不断发展的条件下，商行为概念本身的范围就具有变动性和不确定性，这就决定了：采取客观商法体系的商事立法所确定的商行为范围仅能狭于或大体趋近于现实商业活动的范围。倒如，按照西班牙商法学者的认识，商行为是指经营性主体从事的经营性活动。但《西班牙商法典》却未对商行为做明确的内涵概括，而是通过列举方式将商行为分为以下三类：(1)证券交易行为、票据行为、海商行为、保险行为、金融行为，营业所售卖行为、租赁营业、承揽营业，寄存营业、运输营业、代理居问等活动均属于商行为，“无论行为人是否登记取得商人资格，无论是属于持续性营业还是偶然交易.均适用相同的商法规定。”为了进一步界定这一范围，立法还将农民出售农产品、个体工匠出售手工产品行为、个人加工制作行为和法律未列举的其他偶然性交易活动明确排除在商行为范围之外。(《西班牙商法典》第2条，第323条)(2)根据《西班牙商法典》第2条第二款的规定.除法律列举的基本商行为外.“其他性质相类似的交易行为亦推定为商行为。”这一规定实际上仅为一“空白条款”?而将何者为“性质相类似”的问题留待司法去解决。(3)根据《西班牙商法典》第116条的规定，凡公司从事的营业活动亦均视为商行为。这一规定表明：西班牙商法还在一定范围内须求助于主体标准来确定商行为范围，而仅在非公司活动领域坚持了商行为法立法主义

折衷商法体系又称为“混合标准的商法体系”。这一立法体系以现代《法国商法典》为代表，除法国之外，比利时、卢森堡、希腊等国的商法也属于这一立法体系。

在《法国商法典》中，商人的概念与商行为的概念被共同作为商法体系的基础。(《法国商法典》第l条.第631条)该法典以商行为概念作为商人定义的基础;而商人的概念又在一定程度上决定着商行为的具体范围。这种混合特征正是折衷主义商法体系的基础。

《法国商法典》中并没有关于商行为的一般定义，而是通过列举方式明确了商行为的基本范围。它包括以下几类：(1)因商法规定而客观上具有商事活动性质的所谓“客观商行为”，或称“纯粹商行为”。法国法又将其分为两类，一类仅因其交易形式而具有客观商行为属性，如汇票行为、证券交易行为、保险行为、海事保险行为、海商行为等;另一类则因其行为性质而具有客观商行为属性，如动产买卖(《法国商法典》第632条).按照法国本世纪以来的一系列单行法补充，属于这一类的商行为还包括采矿营业、居间行纪、对外贸易、金融活动等。(1970年《法国矿业法》，1967年《法国破产法》)(2)由商主体基于营利性营业目的而从事的商行为，构成此类商行为须具备主体与行为方式两方面的要求，它主要包括营业性的加工、制造、运输、娱乐、拍卖、代理、动产出租，为营利而从事的不动产交易(但合伙人之间的不动产交易不在此列)等。(《法国商法典》第632条第4款～6款)(3)由商主体从事的辅助性营业行为，法国法又称之为“主观商行为”。它主要包括商人之间的辅助营业行为、债务清偿行为、商人向消费者售卖食品的行为等等。(《法固商法典》第631条9敏、632条91lt、638条l款)按照法国的判例解释.凡商人之间从事的行为，不问其是否具有营业性质，首先应推定其为商行为，从而使商人负有反证责任。除上述法律列举外，法国法基于其商行为法主义的惯例，还明确将农林性营业、出售发明、著作创作、工艺品创作、智力服务、社会保险等均排除在商行为范围之外。

《法国商法典》对于商人设有这样的定义：“从事商行为并以此为日常营业行为者，方属于商人。”(《法国商法典》第1条)但本世纪以来.法国的判例法和《商业登记法》对于这一定义附加以两项重要的补充条件：其一，只有以自己的名义，为自己的利益而独立从事营利性营业行为者，方属于商人。而依附于他人或代表他人从事商行为的雇员、代理人、商业辅助人等不属于商人之列。然而按照司法判例，法国法院通常视破产商主体的董事或经理为商人。其二，从事营利性营业行为的当事人虽无须预先履行商业登记程序，但如其在开始营业之日起15日内仍不履行商业登记手续的，他将无权向交易相对人主张商法上的权利，而交易相对人则有权请求其承担商法上的责任。除商法典规定的上述商人外，根据1867年《法国股份公司法》、1925年《法国有限公司法》和《法国台伙法》的规定，凡股份公司、有限公司、两台公司、个人合伙和有限舍伙均属于商人，而不同其营业行为的性质是否属于商行为。由此可见，在对于公司与合伙企业的商主体地位上，不同大陆法国家的商法几乎无例外地均采取商人法主义和商业登记主义立场。

现代的法国民商法学者对于法国目前的民商分立体例和折衷商法主义多取肯定态度。尽管有些学者对于法国商法究竟应偏重于商人法主义立场，还是应偏重于商行为法主义立场仍有争议，另有些学者对于《法国商法典》的非体系化倾向和陈旧性多有置疑，但大部分学者却认为;《法国商法典》近一个多世纪来的演变是符台法国商事实践要求的。

大陆法国家中采取民商合一立法体系的主要为瑞士，此外泰国和我国的台湾目前也采取这一体倒。近几十年来，一些大陆法学者基于商法中一系列概念，特别是商行为概念之陈旧性与社会商事活动扩展趋势间的矛盾，提出了民商法合一的立法主张，但其本质在于主张民法普遍商化。另有些大陆法学者却认为;民商合一仅仅是民商法典形式上的合一它并不能抹煞实质意义上的商法之存在，也并不能解决商法所面临的社会变化之矛盾。因此.商法应当在其自身的发展中寻求其恰当的位置，而民商台一则丰必能如愿以偿。

从采用民商合一的国家和地区的法律内容来看，在民商合一的法典中，商法规则仍然有其独立的位置和体系}民商法典仍须确认商主体特别法上的资格，并须对商主体及其营业性商行为适用不同于民事主体的民事活动的特别法规则;而商事公法和商事特别法仍须对商事主体的营业性商行为加以特殊控制。

从瑞士和台湾的民法内容来看，两者均在民法中设有类似于德国商入法立法体倒的商法～般规则。其中1872年《瑞士债务法》于第三篇和第二篇中详细规定了商人、商业登记，商业名称、商业帐簿、公司、商业台伏、商行为以及行纪、仓储、寄托、运送、承揽、经理权等内容。台湾民法典中虽来将商法规范作集中规定，但通过散见于民法中的大量商法规则以及《商业登记法》、《商业会计法》、《公司法》等诸多单行法规，也对商主体、商业登记、商业名称，商业帐簿、公司、商业合伙等作了详细的规定。(《张国键《商事法论》，台湾三民书局1980年版Pl4、Pl8》

按照台湾《商业登记法》的规定.商人资格之取得必须履行商业登记和公告之程序。(台湾《商业登记法》第8条、5条)这种对于商事组织(如公司、合伙)和商个人采取同等的严格登记主义，显然与民商合一的体例有着内在的联系。《瑞士债务法》中不仅严格规定了商人资格之取得须履行商业登记程序，而且对商行为也作了类似于德国法的定义概括。根据该法典的规定：凡从事营利性买卖或工厂的营业行为为商行为，“依商人之方式从事其他营业而为商业登记者，亦视同其为商行为”。(《瑞士债务法》第934条)从理论上说，商事法为对营利性主体的营业行为实施特别法控制，必须在法律上将商主体与其他民事主体区别开.将商事行为与民事活动区别开;而在民商合一体例下为实现这一区分，更主要的须靠商业登记制度，依商行为标准所作的推定则退居次要地位。试图通过民商合一而使民事主体普遍地适用商法(即民法的商化)，只是不切实际的幻想。(中国人民大学法学院·董安生 王文钦 王艳萍)

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