股份公司设立失败的法律后果思维导图

公司设立的条件，又称公司设立的要件，各国公司法大都对此作出明确的规定，即设立公司必须具备法律规定的人、物和行为三要件。

其一，所谓人的要件是指法律对发起人的人数和资格的规定。绝大多数国家的法律都对发起人的最低人数作出明确规定，只有极少数国家的法律都对发起人人数不作规定。关于发起人的资格，从各国和地区的公司法对此规定看，大体可分为两类：一类是对发起人资格不作限制性规定，任何法人和自然人都可成为发起人;一类是对发起人资格作出限制性规定，主要有以下几种：1.对发起人能力和身份的限制规定。2.对发起人国籍的限制规定。3.对发起人住所的限制规定。

其二，所谓物的要件，是指法律对设立公司资本数额的规定。股份有限公司的资本是公司从事经营活动的物质基础。为保障公司的正常运营，保护公司债权人利益和交易安全，各国公司法都对设立股份有限公司最低注册资本额作出了明确规定。

其三，所谓行为要件是指法律对公司章程的制定及记载事项的规定。公司章程是规定公司的组织及运营基本规则的文件。各国公司法大都规定，股份有限公司的章程，由发起人采用书面形式，共同制定，并载明法律规定必须记载的事项，即绝对记载事项。

公司的设立，除具备法律规定的条件外，还要按照法律规定的原则、方法以及程序进行。当今公司法律规定，公司设立的原则主要有二：一是许可设立原则。这是指公司的设立必须具备法定条件，并经国家主管机关批准，才可设立。我国公司法对股份有限公司的设立，就采取许可设立原则;二是准则设立原则。这是指公司设立的必备条件由法律作出规定，凡具备法定条件的，就可设立。西方各国公司法对公司的设立，普遍采取准则设立原则。公司设立的方式也有两种：一种是发起设立，是指由发起人认购公司应发行的全部股份，不向发起人之外的任何人募集而设立公司;一种是募集设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余部分向社会公开募集而设立公司。设立公司究竟采取哪种方式，一般是由发起人自行抉择。

此外，设立程序也是公司设立必须遵循的法定步骤。股份有限公司的设立程序，因公司所采取的设立方式不同而有所区别。简略地说，采取发起方式设立公司的程序是：制订公司章程;发起人认购股份;全体发起人选举董事和监事，建立公司机关;设立登记并公告。采取募集方式设立公司的程序为：制订公司章程;发起人自认股份;向社会公开募集股份;召开创立大会，选举董事和监事，建立公司机关;设立登记并公告。需要说明的是，采取许可设立原则的国家，其股份有限公司设立程序还应包括经国家主管机关批准。

第一，发起人。发起人是按照公司法规定制订公司章程，认购其应认购的股份，承担公司筹办事务，并对公司设立承担责任的人。发起人是公司设立过程中最重要的当事人。

第二，认股人。认股人是以募集方式设立公司过程中，认购公司股份的人。他同样是公司设立过程中重要的当事人。认股人有权出席创立大会，选举公司的董事和监事，并对公司是否设立行使决定权。

第三，董事和监事。按照法律规定，以发起方式设立公司的，在发起人交付全部出资后，选举董事和监事;以募集方式设立公司的，由创立大会选举董事和监事。这表明，在公司设立阶段董事和监事就已经产生，并就公司设立履行着相应的职责。因此，董事和监事也是公司设立过程中的重要当事人。

所谓公司设立不能是指在公司设立过程中，由于某种原因，导致公司不能成立;所谓公司设立无效是指，已经登记注册，即已经成立的公司，因公司设立行为违反法律规定，而导致公司成立无效。

1.资金未能按期募足。资金未能按期募足有以下情况：其一，采取发起方式设立公司的，发起人没能认足公司应发行的股份并缴纳股款。其二，采取募集方式设立公司的，公司发行的股份未能按期认足，或股份虽已按期认足，但未能缴足股款。由于资金没能按期募足，使公司设立缺少法定必备的物的要件，公司当然设立不能。

2.没经国家主管机关批准或国家主管机关不批准。采取许可设立原则的国家，公司的设立须经国家主管机关批准，这是公司设立必经的法定程序。另外，如果公司设立，没有被国家主管机关批准，那么公司当然不能设立。

3.发起人未按期召开创立大会。创立大会通常被认为是股份有限公司募集设立过程中的决议机构。召开创立大会是采取募集设立方式设立公司必经的法定程序。创立大会应由发起人在法定期限内负责召集和主持。如果发起人没有在法律规定的期限内召开创立大会，不仅违反了法定程序，而且使公司的董事和监事不能产生，公司机关无法建立，公司也不能设立。

4.创立大会作出不设立公司的决议。各国公司法大都规定，由认股人组成的创立大会，有权作出不设立公司的决议。该决议一经作出，公司便设立不能。当然，不设立公司的决议，通常是在发生不可抗力或者经营条件发生重大变化，直接影响公司设立的情况下才作出的。

5.没有进行或不给予设立登记。设立登记是公司设立必经的最后一道程序。如果公司没有到法定登记机关进行设立登记或法定登记机关不给予登记，公司则不能成立。

其一，发起人对设立行为所产生的债务和费用负连带责任。公司设立不能时，发起人所承担的责任是公司法规定的一种特有的责任。这主要表现在：第一，发起人所承担的责任是无过错责任，即只要公司设立不能，发起人有无过错，在所不问，都要承担责任。第二，发起人所承担的责任是连带责任。为保护第三人的利益，加重发起人的责任，责任的承担不以有行为的发起人为限，一切发起人负连带责任。

1.设立公司的发起人违反主体资格的要求。主要有：(1)公司发起人或股东中有无行为能力人或限制行为能力人，这些人所实施的设立公司的行为无效。(2)发起人或股东所实施的设立公司的行为， 并非是其真实的意思表示，而相对人已知或可知其真意的。

2.违反法定条件和法定程序。设立行为本身的缺陷可使公司设立无效。主要表现为公司设立违反公司法规定的条件和程序。

1.公司设立无效补正。有些国家通过补正措施，消除公司设立行为的缺陷，使公司继续存在，以防止因公司设立无效，影响公司已形成的各种社会关系，维护社会经济秩序。

2.公司设立无效诉讼。德国、法国、日本等国家公司法规定，公司设立无效只能通过诉讼方式，由股东、董事或监事向总公司所在地的地方法院提出，由法院判决确定。

其一，公司设立无效经法院判决确定时，公司视同解散，即进入清算程序，清算完结，公司即告消灭。有些国家规定，公司被判决设立无效的，应在判决确定时，进行无效登记(注：参见：《联邦德国股份公司法》第275页第二款;《日本商法典》第137条，第227页，第598页。)。值得注意的是，《日本商法典》还对经判决确定设立无效公司，不进入清算程序的例外情况，作了规定，即在公司设立无效经判决确定的场合，如公司设立无效的原因仅存于某股东，由其他股东协议一致，该公司可以继续存在，而存在无效原因的股东视为退出公司。

从上述规定的内容看，我国公司法关于公司设立撤销的规定，实质上是对已成立的公司，一经确定为设立无效情节严重，而采取的处理办法。因此，笔者主张，借鉴法国、日本等国家公司立法的经验，结合我国实际，在公司法已有规定的公司设立撤销的基础上，引入公司设立无效制度，以完善我国公司立法，其主要法律措施是：