跨国企改制前后贪贿犯罪的认定思维导图

行为人连续实施非法收受他人财物的行为，在企业改制前，行为人的身份为国家工作人员，对其收受贿赂的行为，应依照受贿罪定罪处罚，但在企业改制后其身份又变为公司企业人员，对其收受贿赂的行为，应依照公司人员受贿定罪处罚。仅仅因为司法解释改变其主体身份即引起了犯罪性质的变化，前后行为是属实质性的一罪还是数罪呢?这在罪数理论中还是个空白。类似的规定有最高人民法院1998年12月2日下发的《关于跨越修订刑法实施日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》。该《批复》规定：对于开始于1997年9月30日以前，继续或者连续到1997年10月1日以后的行为，以及在1997年10月1日前后分别实施的同种类数罪在新旧刑法都认为是犯罪且应当追诉的情况下，应当一概适用修订刑法一并进行追诉。对于修订刑法比原刑法所规定的构成要件和情节较为严格，或者法定刑较重的，也应当适用修订刑法，但在提起公诉时，应当提出酌情从轻处理意见。《批复》即是所谓处理“跨法犯”的规定。跨越国有企业改制前后的贿赂犯罪?简称“跨改犯”?能否参照“跨法犯”处理呢?

笔者认为，“跨改犯”与“跨法犯”既有相似之处，又有本质不同。相似之处在于：(1)前行为和后行为的犯意相同;(2)前行为和后行为存在着本质上的联系和连续;(3)行为都跨越某个特殊时间并在罪名和处理上带来某些变化。不同之处在于：(1)“跨法犯”中的犯罪属连续犯，而“跨改犯”中的犯罪行为在时间上虽有连续，但前后行为相对独立，并不属于连续犯。所谓连续犯，是指行为人基于同一犯意，连续多次实施数个性质相同的犯罪，触犯同一罪名的犯罪形态。“跨改犯”虽然行为人犯意相同，连续多次实施的行为性质相同，但触犯的却是不同的罪名。(2)“跨法犯”的行为，前后罪名相同或虽然罪名不同，但前后行为属同种类数罪。如在修订刑法前的寻衅滋事犯罪行为罪名为流氓罪，而修订刑法后将寻衅滋事独立成罪，尽管罪名不同，其犯罪构成要件并无区别。而“跨法犯”的前后两罪，因为司法解释改变了对犯罪主体和侵害法益性质的要求，使得本来具有本质联系的相同行为有了实质性的区别。如国有公司管理人员受贿和国有控股?参股?公司管理人员受贿，前者适用《刑法》第三百八十五条，后者则适用《刑法》第一百六十三条。无论在犯罪主体、侵害的客体上，都有实质性的区别，而犯罪主体和犯罪客体都是犯罪构成的必备要件，也是区别此罪与彼罪的惟一标准。因此，“跨改犯”属实质性两罪，不能参照“跨法犯”处理，而应分别定罪，数罪并罚。

行为人改制前或改制后的犯罪行为，均没有达到贪贿犯罪立案数额要求，但是总数额却达到任何一个罪名所要求的数额。对这样的行为是否作有罪处理、如何处理分歧很大：一是无罪论。认为既然前后行为都不构成犯罪，就不应作犯罪处理。二是相加论。认为行为人的行为故意内容一致，行为本质相同且存在着连续，不应机械割裂，应将数额相加以任何一个罪名追究其刑事责任。

笔者认为，既然最高人民法院有明确的司法解释，将国有控股?参股?公司排斥在国有企业之外，其管理工作人员不再视为国家工作人员，就应按变化了的主体身份和数额分别确定改制前后的行为性质，尽管这样做会出现个案上的轻纵，但是立法或司法解释出现的问题，只能由有权的立法或司法解释机关加以解决，在没有明确的法律和司法解释出台前，不能因此而将并不构成犯罪的两种行为简单相加升格为犯罪，这种做法从根本上违背了罪刑法定的基本原则。

刑法第八十九条关于时效的规定：“追诉期限从犯罪之日起计算;犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。如果行为人在国有企业改制前受贿1万元，追诉时效为10年，虽然案发时距其受贿时间已超过10年，但是行为人在改制以后继续收受贿赂，如将最后一次公司人员受贿时间计算在内，行贿人受贿则并未超过十年，对行为人该不该追诉?

对此笔者认为应当将跨越企业改制两种不同罪名的行为联系起来考察，应当对行为人进行刑事追诉。因为在犯罪行为连续过程中，颁布了惩治该罪的新的法律或司法解释，无论该法律或司法解释是轻是重，都表明该犯罪行为还处在连续状态，应当将企业改制后的受贿犯罪行为视为改制前受贿犯罪的连续，以最后一次公司人员受贿之日计算受贿罪的追诉时效。

侦查机关事先掌握行为人受贿事实而对其立案侦查，归案后行为人又如实供述侦查机关尚未掌握的改制以后的受贿事实，或侦查机关掌握其改制以后的公司人员受贿事实，而在归案后行为人交代了改制前的受贿犯罪，如实供述部分是否属于刑法规定的特别自首，在实践中也存在较大分歧。

据最高人民法院关于自首的司法解释规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。上述两种情况能否认定为自首，关键看受贿和公司人员受贿是否属于同种罪行，若是，则不能认定为自首，若不是，则能认定为自首。

笔者认为，受贿和公司人员受贿显然属于不同种罪行。何谓同种罪行?是指行为人实施的数个犯罪行为性质相同、罪名相同。判断数罪行是否为同种罪行，标准只有一个，那就是犯罪构成基本要件。如上所述，国有公司管理人员受贿和国有控股?参股?公司管理人员受贿，无论在犯罪主体和客体上都有质的不同，因而属于不同种罪行，故对于“跨改犯”无论是因前罪或后罪归案，只要如实供述司法机关尚未掌握的任何一种罪行，均可视为特别自首。