外资并购中的法律问题(二)思维导图

对上市公司的并购主要有以下几种并购方式：(1 )直接收购人民币股票(a股或国家股、法人股);(2)收购上市公司的境内上市外资股，即b股;(3)收购上市公司的境外上市外资股，如h股等;(4)间接收购，即“收购方通过购买某上市公司的控股公司或主要持股公司自身的股权，达到可以控制这些控股公司或主要持股公司的程度，或者授意被自己控制的公司收购某上市公司的股份，从而得以间接控制该上市公司的行为”(注：陈文律：《外资收购上市公司中存在问题及对策》，《国际商报》1998年3月4日。)。如1996年3月， 法国圣戈班工业集团在香港收购福建耀华玻璃工业股份有限公司的前两大股东香港三益公司和香港鸿侨公司，得以42.16 %的持股比例间接成为福耀公司的最大股东，并随即派人进驻福耀公司董事会，完成对福耀公司的间接收购。

上述四种方式中，第一种方式目前尚无法运用，因为在1995年8 月发生日本五十铃、伊藤忠收购北京北旅法人股事件后，国务院就作出了今后暂不对外商转让上市公司国家股和法人股的规定;第三种方式按国际私法应由股票上市地法律调整，故本文不对其进行分析;第二、四种方式目前都是可行的。然而在外资股份并购方面目前我国尚无专门法规，可参考适用的法律法规主要是1998年12月新通过的《证券法》和证监会发布的《公开发行股票公司信息披露实施细则(试行)》(简称《实施细则》)。《证券法》第4 章“上市公司收购”规定了要约收购和协议收购两种方式，并对收购的程序、审查等作了较全面的规定。但该法对并购的信息披露内容的规定并不完善，尤其是没有规定并购中关联交易的披露等，而且对中小股东的利益保护亦不够。在《实施细则》的第五章“临时公告-公司收购公告”中规定了收购公告书应包括十八项内容，如收购情况、收购意图、收购人和被收购人的现状及收购后的有关事项安排等等，并对关联交易作了简单规定，要求公告“收购人、被收购人各自现有的重大合同及说明”。

对上市公司的并购容易出现以下几方面的问题：(1 )国家股和法人股的协议转让极不规范，屡屡出现违规事件。(2 )股份转让和收购进行“黑箱操作”、幕后操作，违背了公开原则。(3 )并购中常常伴随关联交易，损害了被收购方及其小股东和其它利益相关者的利益。(4)对于恶意收购，目标方常常束手以待，缺乏合法的反收购手段。 (5)间接收购的出现，规避了我国法律。

对非上市公司的收购也有两种具体方式，一是直接收购，即由外商直接收购中国企业的全部或部分股权，达到对中国企业的控股，从而实现收购;二是间接收购，即由外商所控制的外商投资企业收购中国企业股权，从而外资间接地控制了中国企业，实现了收购。对于直接收购，目前可适用《外资企业法》、《中外合资企业法》、《公司法》、《暂行规定》和《产业目录》等。而对于间接收购，则只有《公司法》、《关于企业兼并的暂行办法》等。而且在这些法律、法规中对外资股份并购的规定大都是笼统的、简单的，难以适应新形势的需要。

目前来看， 在非上市公司的并购方面主要存在以下几个问题：(1)对外资进入的产业范围和进入程度缺乏具体的规定，尤其是以间接收购方式进入，单从法律上看，似乎外资可以进入任何不对中国企业进行限制的产业。(2)外资出资监管不力，资金到位率低。(3)对股权转让价格缺乏有效监管，容易产生国有资产流失。(4 )信息披露制度不健全。(5)关联交易无法律调整。(6)恶意收购及反收购亦无有关法律进行调整。

针对上述几个问题，笔者认为可作如下规定：(1 )在国家股和法人股转让的立法上应尽量与调整社会公众股法规保持一致，这样做一方面可贴近同股同权的原则，另一方面也为将来国家股和法人股上市流通奠定基础。(2)参照对股市监管较为完备的国家的相关法律， 健全我国信息披露制度。对披露信息的内容应做更全面的规定，无论是收购方还是被收购方都应对其披露的信息的真实性做出保证，并在应披露事项发生后毫不迟延地以法律规定的方式进行披露，以杜绝在收购中由于披露的信息不完全、不真实、不及时而给股东，尤其是广大中小股东造成利益损害。另外对间接收购也应适用信息披露制度。(3 )制定监督和管理关联交易的法律。原则上应禁止关联交易，如该交易确需进行，则应对交易的基本内容向全体股东披露，并向证券监管机构备案。股东如对该交易有任何异议，可向证券监管机构提起审查，该机构经审查如发现该交易确实有损于公司及其利益相关者的权益，则可宣布该交易无效。(4)对于恶意收购，应制定法律赋予目标公司进行反收购的权利，并规定合法的反收购措施，如在某种情况下可允许公司回购自己的股票，可使用“毒丸”的策略，可发行超表决权股等等。这几个方面的内容应在公司法和证券法中规定，并注意几个法律之间的衔接和协调，以杜绝和减少法律漏洞。

我国目前关于外资并购的整体的立法情况还很不完善，而且存在许多问题，主要表现在：“(1)这些规范的法律效力层次较低， 大部分都不属于法律的层级;(2)现行立法的内容很不完备， 许多重要的内容都没有规定;(3)现有的法律规范之间互相矛盾，缺乏协调性; (4)现有的立法规定过于简单， 缺乏可操作性”(注：刘恒：《略论外资并购中国企业的法律规制途径》，《现代法学》1998年第2期。)。笔者认为，我国应根据新的形势发展完善相关的法律制度，这个调整外资并购的法律规范体系应主要包括《外资法》、《公司法》、《证券法》和《反垄断法》及其它相关的法律法规，我们首先应解决的问题是：

我国应根据新形势需要，制订统一的《外资法》以取代现行的《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》。《外资法》应首先对外资的概念和具体形式做出规定，并在此基础上确立对外资的待遇原则。原则上应以国民待遇为主，但对外资投向的原则和范围亦应做出严格规定，并将《产业目录》作为《外资