外资并购境内上市公司应注意的法律问题思维导图

外资并购上市公司的产业政策问题是外资并购中首要考虑的问题。《通知》与《暂行规定》对外资并购的产业政策问题都有类似的规定,即规定向外商转让上市公司国有股和法人股,应当符合《外商投资产业指导目录》(简称《指导目录》)的要求。凡禁止外商投资的,其国有股和法人股不得向外商转让；必须由中方控股或相对控股的,转让后应保持中方控股或相对控股地位。《指导目录》等规定,将外商投资项目分为鼓励、允许、限制和禁止四类。目前,我国金融服务业、运输服务业、通信服务业、专业服务业、房地产业、分销服务业、教育服务业等还存在一定的限制政策。外资对于限制产业的并购,一般应向国家商务部提出申请,并由相关行业主管部门进行前置审批。而对于一般外资可以进入的产业,外资在并购行为中应主要考虑行业垄断问题。

(二)外资并购上市公司中的国有股定价问题

根据《暂行规定》第八条规定,"并购当事人应以资产评估机构对拟转让的股权价值或拟出售资产的评估结果作为确定交易价格的依据。并购当事人可以约定在中国境内依法设立的资产评估机构。资产评估应采用国际通行的评估方法。外国投资者并购境内企业,导致以国有资产投资形成的股权变更或国有资产产权转移时,应根据国有资产管理的有关规定进行评估,确定交易价格。禁止以明显低于评估结果的价格转让股权或出售资产,变相向境外转移资本" 。《暂行规定》要求对被收购股权进行资产评估,主要是为了防止超低价格转让、利润转移或规避外汇管制等。

但根据2001年12月31日财政部颁发的《国有资产评估管理若干问题的规定》第三条的规定,"除上市公司以外的整体或者部分产权(股权)转让",股权转让应当对相关国有资产进行评估,即上市公司转让股权不需要资产评估。之所以免除上市公司国有股权转让的评估,一是由于上市公司已经执行严格的会计审计制度,并按期披露会计报表,接受公众的监督,二是为减少上市公司并购的交易成本,而将经有证券资格会计师审计的净资产值作为定价依据。在以往的实际操作中,上市公司的国有股权转让基本上都是"以审代估",转让定价依据上市公司的审计值来确定。我们在"华润锦华"案的公开资料中,也并没有看到上市公司的资产评估报告。就我们理解,对国有股转让价格的监管应主要由国资委负责。因此,对于外资受让国有股,由于国资委有特别的规定,收购方可以向商务部申请豁免资产评估程序。

另一方面,由于非国有股不属于国有资产管理部门的管辖范围,国有资产管理部门颁布的"以审代估"的规定并不能适用于上市公司非国有股的转让。所以,对于外资收购上市公司非国有股,我们认为,应遵守《暂行规定》的要求,对拟转让的股权价值进行资产评估,以防止交易双方通过低价交易向境外转移资产,逃避外汇管制。

(三)外资并购资金来源问题

根据《通知》和《暂行规定》对外资并购支付方式的规定,外资并购可以自由兑换的外币或其合法拥有的人民币收入进行支付。对于并购的外汇支付,应由外资收购方与被收购方持相关的股权转让批文,向上市公司当地外汇管理部门履行外资外汇登记义务；而对于外资收购方用其合法人民币收入支付,还须经外汇管理部门核准,收购方对其合法收入应有有效的财务资料证明,对其人民币资产也应有银行出具相应证明。

另外,外资并购的资金不能直接或间接来源于目标公司或目标公司的关联方,并应有银行开出的"资信证明"。

(四)外资并购过渡阶段的管理控制问题

对于上市公司并购在签订股权转让协议到股权转让完成过户期间的控制权问题,以往一般收购双方通过签订《股权托管协议》,将上市公司的实际控制权转移至收购方。但由于武汉塑料事件,市场对这种做法今后是否会受到监管部门的支持产生了怀疑。

另外,根据《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》,外国投资者收购境内企业时,在付清全部购买金之前,不得取得企业决策权。

那么,在上述限制规定出台后,外资收购方又如何处理并购过渡阶段的管理控制问题呢?比较有代表性的案例是"华润锦华"收购案和"上实联合"收购案。但这两个案例中收购方对并购过渡阶段的控制权处理,都存在着一定的问题。在我们看来,最好的做法是在股权转让协议中增加相关条款,解决外资收购方在股权转让期间对被收购上市公司的风险控制问题,如收购方可以在股权转让协议中增加股权转让款的支付条件；在股权转让协议中,要求股权出让方承诺在股权转让过渡期间保证上市公司在高管人员方面保持稳定,及保证上市公司在做出某些重大决定之前应得到收购方的同意等。

(五)外资并购所引发的反垄断问题

《暂行规定》对外资并购可能引发的垄断问题给予了高度重视,并对并购一方和境外并购一方可能涉及的垄断问题以及有关豁免条件作出了详细的规定。

根据《暂行规定》,收购方就垄断问题应在"对外公布并购方案之前或者报所在国主管机构的同时,向外经贸部和国家工商行政管理总局报送并购方案"。我们假设如果收购方在披露股权转让协议之前向商务部递交垄断问题的报告,则商务部有可能在90日内依法举行听证会,向有关联的机关、机构、企业等人员披露相关外资并购信息。而如果在举行听证会时,收购方依然没有对外披露外资并购事宜,则会导致外资并购信息披露的不对称。因此,我们认为,收购方应在签署股权转让协议后,向中国证监会递交"上市公司收购报告书"的同时,向商务部报送涉及垄断问题的报告或豁免申请。垄断问题的报告可以与向商务部报送的其他材料一并报送。

(六)外资并购的公开竞价问题

我国相关法规规定外资并购优先考虑公开竞价方式,其主要原因是为了获得有一定实力的并购方以及获得较高的收购价格。但"公开竞价"并不是我国规定的外资并购的唯一方式,而只是优先考虑的一种并购方式,并不排除上市公司收购可以采用协议收购方式。到目前为止,由于缺乏关于公开竞价操作方式的具体规定,在实践中发生的外资并购案例都是以协议定价方式进行的。

中国证监会于2003年10月9日发布了《关于加强对上市公司非流通股协议转让活动规范管理的通知》,重申证券交易所为上市公司股份转让的唯一合法场所,并规定"需要采用公开征集方式确定协议转让价格和受让人的,由证券交易所和证券登记结算公司统一组织安排。"到目前为止,上海证券交易所和深圳证券交易所都还没有相关的操作规则出台。我们理解,如果通过公开竞价收购上市公司,则将涉及到大量的信息披露问题,有关主管部门不仅应对公开竞价的方式、场所等作出明确的界定,还应对公开竞价的信息披露制度作出专门的规定。否则,将会影响对上市公司非流通股并购的顺利实施。