美国电视直销中的归责原则思维导图

近年来，电视购物作为商品流通的一种方式，在国内的电视台盛行起来，大多数电视台都有专门频道或专门时段开辟电视购物节目。但是随之带来的投诉也明显增多。今年全国“两会”期间，一些人大代表更是大声疾呼，国家有关部门应从速规范频惹民怨的电视购物，同时呼吁制定《电视购物法》。本版特刊发两篇文章，介绍和评述电视购物法制相对健全的国外的一些做法和规定，以期为完善中国电视购物的法制环境提供一点借鉴。

产品销售商通常都会采取一些必要的手段来促销，包括欺诈与请名人代言。欺诈肯定违法，甚至是犯罪。请人代言则更多的时候游走于合法与非法的灰色地带。在电视直销业相对先行的美国，在立法者、执法者和消费者的互动下，形成了一套架构相对清晰的归责原则。

英语里有句谚语：too good to be true。翻译过来，大致意思是，太好了以至于难以置信。用这个谚语来形容目前在神州大地红了半边天的电视直销，恐怕最恰不过了。因为消费者难以置信，所以产品销售商通常就要采取一些必要的手段来促销，包括欺诈与请人“背书”。电视直销中的“背书”即指请某人现身电视，直接推销。背书方式包括名人代言、专家认证与普通消费者的“现身说法”。欺诈与请人“背书”，这两种形式尽管有重合，但显然不一样。以欺诈作为手段，一定违法，甚至是犯罪的。而背书或者代言，则在更多时候游走于合法与非法的灰色地带。正因为这样，对代言人的归责更显模糊与争议。而在电视直销产业相对先行的美国，在立法者、执法者和消费者的互动之下，形成了一套架构相对清晰的归责原则。他山之石，可以攻玉。对美国的规则作些评头论足，择其优处借鉴，或许可以让我们自己的电视直销少些疯狂，多些章法。

斯蒂夫·伽维与减肥药

在当今社会，减肥似乎成为一种准迷信的活动。当然，其商机也无限，因而它也常常成为电视直销的主要对象。也因如此，名人是减肥广告中的常客。前几年，美国便发生一起名人为电视直销减肥药而惹纠纷的案例。案情大致如下。1998年，加州药商安佛玛瞄准了美国著名棒球球星斯蒂夫·伽维。在美国棒球界，这可是个鼎鼎大名的人物。他是美国职棒大联盟的著名一垒手，在其长达将近20年(1969—1987)的职业生涯中，他曾十次参加全明星赛，至少获得四次联盟“金手套奖”和两次“全明星赛MVP”等殊荣。考虑到棒球在美国的普及程度，伽维在整个美国也是个鼎鼎大名的人物。因为伽维的商业价值，安佛玛请他同另外一个所谓的“营养学家”为其两款减肥产品以“脱口秀”的方式代言。在确定意向之后，伽维用过一些剂量，在3至4周之内大约减了8磅;大约同时，他的妻子也尝试了一些，减了27磅。于是，伽维答应代言，并先后制作了两盘录像带和参加了随后的一些代言活动。这两盒录像带在1998年12月至2000年5月间，在全美累计播放48000次以上。部分由于伽维的名人效应，安佛玛的两款减肥产品销路极好，在两年间，其总销量超过1亿美元。

但是，好景不长。在这两款产品进行电视直销后不久，美国联邦贸易委员会便介入调查，缘由是该直销产品涉嫌欺诈———夸大产品功能。在同药商、电视直销运营商和代言人伽维协调不成之后，联邦贸易委员会把三方都告到华盛顿特区联邦地区法院，后又因不服该法院判决，而把案件上诉到美国第九巡回法院。

名人代言及其责任追究

伽维案例，可谓典型的电视直销责任追究案。其涉及到了美国同类案件的方方面面。其中，有两点值得介绍。首先是执法者和法律适用。在美国，针对虚假电视广告(包括虚假电视直销)，政府设置了相应的执法机构行使反欺诈职权。在联邦层面，主管机构是美国联邦贸易委员会，其主要法律依据是《联邦贸易委员会法案》。根据该法案，通过散布虚假广告来诱使消费者购买商品或者服务是不正当的竞争手段，也是违法的，联邦贸易委员也有相应的职权去调查、处理和起诉违法者。而联邦法院几乎是以此法和相应的判例为依据来审理电视广告欺诈案件的。在各州，也有与上述制度相对应的法律、机构和判例。当然，在制定法和国家机构以外，普通消费者也可根据普通法上的侵权原理去起诉产商、广告商和代言人，包括常让产商倾家荡产的集团诉讼。

在上述国家制定法和案例法体系之内，美国关于电视直销背书人的责任体系是相对清楚的。根据《联邦贸易委员会关于在广告中使用背书和证明的指引》，背书“必须表达背书者真实的意见、发现、信任或者经验”，以及“不能包含任何具有欺骗性的代言或者由广告商提供的不能证实的内容”。背书者分为专家、普通消费者和组织。在实践中，非常重要的一类是“名人背书人”。

对于不同的背书人，其责任也显然不一样。就代言专家而言，不但其本人必须具有专业资格，而且其代言必须至少由一种本领域专家所广泛接受的专业方法所检验证实。对于普通消费者，其代言必须基于自身的产品消费体验，而且其体验必须具有典型性，也就是典型的普通消费者代言;相反，比如对学习机作普通消费者代言的人，就不能是禀赋异常的天才儿童。对于名人代言人而言，他们必须是产品的真实消费者，而且其代言必须能够被证实。尽管这个《指引》同其他行政部门发布的手册一样，并没有法律的约束力，但是根据美国司法的经验，它通常受到法院的尊重。

在上述案例中，伽维代言显然属于名人背书。在原告和被告之间，其争议焦点是：后者是否为美国相关法律中所谓的广告背书人，以及在此次代言活动中是否存在背书责任?对此，美国第九巡回法院最终作出了有利于被告的裁决。法院认为：证据表明，伽维的代言是基于他个人的真实体验，对他自己代言的真实性并不存在粗心大意式的漠不关心，因此他无需承担背书责任。

清晰责任多方共赢

伽维案例，尽管不是美国最高法院作出最终裁决，但也是近年来美国电视直销纠纷相当有影响力的案例。从中我们可窥美国体制的“豹”。在作者看来，对于中国电视直销业的规范化而言，如下几点经验可以借鉴。

首先，要强化执法者的执法功能，以及提升普通消费者寻求救济的动机。尽管并非全部如此，但在产品欺诈和消费者权益保护方面，法律机制的运行就是如同小学生的数学运行：对于直销者而言，进行欺诈的成本是否高于通过欺诈所获取的收益?对于消费者而言，举报或者诉讼的收益是否高于不作为?而且，对于决策者而言，这两道数学题必须放在一起运算才对。相应地，在立法上，除了明确欺诈者的责任，也要在技术上细化各种代言人的背书责任，尤其要把名人、专家和“普通消费者”的代言责任分门别类地明确。否则的话，在承担责任的灰色地带，法律制度尤其容易被钻空子。再次，在电视广告(包括电视直销)问题频发的重灾区，比如食品和药品广告，由国家执法部门行动起来，通过法律途径处理一些案件，确立一些先例，并通过宣传引导普通消费者行动起来。最后，就像我们从上述案件可以看出来的，严格、清晰的背书责任，并非完全对代言人不利，只要规则清楚、责任明确，电视直销依然可以是多方共赢的商业活动。