电子合同订立中面临的难题思维导图

订约人，是指通过互为意思表示，进行要约、承诺从而缔结合同的人。订约人可以是当事人自己，也可以是当事人委托的代理人。订约人在合同订立的不同阶段可表现为下列三种情形：第一，要约人或承诺人(合同成立前);第二，代理人;第三，合同当事人。订约人的共同特点是以缔结合同为目的，为一定的意思表示。这种意思表示大体表现为要约邀请、要约、承诺或一般的通知、复函等。在电子合同订立中，订约人是指通过某种信息系统发送订约电子信息的人，大体相当于联合国贸发会《电子商业示范法》中称的发端人。

各国法律对订约人的一般要求有二：一是具有民事行为能力和民事权利能力;二是意思表示真实。这两项要求的满足在普通合同的订立中较为容易，相对人通常能够依直观感觉对行为人有无行为能力、是否作出了真实的意思表示进行判断。但在电子合同的订立中就极为困难。因为订约人是通过电脑网络为意思表示的，相互以“数字人”的形式出现，男女不分，老幼不辨，真正是“不识庐山真面目”。双方很难判断其是否具有行为能力，也无法辨别发出信息的人是否为订约人自己。电子合同的订立中，接受信息的一方无法识别发送信息的一方实际操作人是谁，有无代理权。例如，未成年人或恶意第三人擅自以订约人的名义利用订约人的电脑装置或密码发出订约信息，收件人对此是无法识破的。

电子合同需解决的问题是，谁是订约人?谁应对某项要约或承诺负责?

在EDI形式的电子合同中交易双方的计算机按照预先编制的程序自动发出要约和承诺，从而使合同成立，而不需要当事人的参与。由于其缔约过程不经任何人直接控制，也没有得到任何人的确认，这就使其合同有效性受到怀疑，甚至有人认为计算机取得了“人”的身份，具有行为能力。实际上，计算机总是直接、间接受人控制，它永远不能取得享有权利义务的订约人地位。因而电子合同的订约人只能是对该计算机系统拥有支配权的人。计算机在没有人直接干预情况下自动产生的电文应视为由法人实体利用为其运行的计算机发出的电文。

在E-mail形式的电子合同订立中，作为收件人无法判断一项来自发端人的数据电文 (如要约或承诺)是否属发端人的真实意思表示，是发端人亲自所为、或者由 无代理权第三人所为。事实上，常常有一些当事人否认其信息系统发出的电文是自己所为，并拒绝对此承担责任。这就需要解决一个数据电文的归属问题。解决这一问题的办法有两种：一是依实质判定;二是依形式判定。依实质判定电文的归属，要求收件人准确分辩电文的来源和归属，弄清电文是否为订约人所为。收件人判断错误，造成责任自己承担。假如第三人利用订立人的电脑程序或密码向收件人发出要约，订约人对此概不负责，收件人据此行事的，责任自负。这种电文归属的方法，表面上看，符合当事人意思表示真实的原则，有利于交易安全，实际上是行不通的。如前所述，电子合同订立过程中收件人是无法知道发送信息的真正操作人的，假如要求其另谋识别途径，必然有悖电子合同提高交易效率的宗旨。

依形式判定电文归属的基本方针是根据发出电文的信息系统的归属确定电文的归属。这里所说的“信息系统”包括用来发送、接收和储存信息的各种技术手段，可以是一台电子计算机、一个电子邮箱或一个通信网络等。只要一项电文发自于订约人的信息系统，不论由何人操作，均视为订约人(或发端人)发送，收件人有权据此行事，由此造成的责任由订约人承担。这一方法将信息系统被盗用的风险责任放在信息系统拥有者身上，有利于控制风险，有益于提高交易安全和交易效率。

联合国贸发会《电子商业示范法》关于数据电文归属问题的规定主要有三个原则：

上述原则要求，电子合同的订约人应对自己计算机系统发出的电子信息负责，通常情况下只要是订约人的信息系统发出的要约或承诺，不论实际由谁发出，不论其是否反映订约人的真实意思，订约人都要对该订约信息造成的后果负责。

要约是当事人一方向他方发出的订立合同的意思表示。各国合同法均认为，要约人应受要约的拘束，在要约生效期内不得随意反悔。然而，要约究竟何时生效，各国立法有所不同。大陆法系国家通常认为“到达生效”[收信主义]，英美法系则认为“发出生效发” [发信主义]，这一差别在传统的合同订立方式中有重要意义。因为信函的发出和到达，常常间隔几天，这期间市场行情会有变化。如果要约到达之前不认为生效，允许更改，对要约人当然有利。反之，按英美法要约一旦发出即告生效，不得更改，则对受要约人有利。在电子合同的订立过程中，要约何时生效问题对当事人利益的影响似乎不大，因为网络传输的速度极为迅速，发出后便立即到达，几乎没有时滞。所以，网络条件下不同国家合同法在要约生效时间上的法律冲突，只有理论上的可能，很难实际发生。我国合同法是采用到达生效原则。《合同法》第16条第2款还对电子合同中要约到达的时间界限作了具体规定。

回要约的通知的传递速度快于要约的传递速度，能够追上或超过先期发出的要约，在要约的“在途期间”完成追击过程。在通常条件下，要约的撤回比较容易，因为有许多速度不同的传递方式，如：普通邮递、特快专递、电报、传真等。在网络条件下，要约的撤回是很难想象的。因为，要约是以光速传递的，发出和到达几乎是同时的，没有“在途期间”。目前人们还没有发明出更快的传递方式能够追回已发出的电子要约。所以，可以认为电子合同的要约不能撤回。

要约的撤销是指在要约生效后，要约人通过一定方式将要约取消，使其丧失法律效力，要约的撤销与撤回的相同之处在于：二者均属要约人在要约发出后主意改变，将要约取消。二者的不同之处是，撤回是取消尚未生效的要约，撤销是取消已生效的要约。由于撤销生效的要约，有可能损害受要约人的利益，因而大陆法系国家通常主张已生效的要约不得撤销。英美法国家由于没有要约撤回制度，所以允许要约人在要约被承诺前撤销要约。我国合同法是兼容并蓄，既规定了要约的撤回，也规定了要约的撤销。一方面允许撤销要约，另一方面对要约撤销的条件作了严格的限制。电子合同中的要约能否撤销?各国立法尚未对此作出规定，联合国贸发会《电子商业示范法》中也没有规定要约的撤销问题。笔者认为电子合同中要约的撤销问题，应根据不同形式的电子合同区别对待。用电子邮件形式订立合同时，要约人的要约与用普通邮件、传真电报发出的要约相比，除速度不同外，没其他实质性的区别。如果符合要约撤销的条件，应当能够在受要约人承诺之前撤销。不能因为要约发出的手段是电子邮件就不允许撤销。通过EDI发出的要约与电子邮件发出的要约有所不同，EDI是将合同的订立通过电子数据交换形式完成，电子要约发出后，接收信息的电子计算机根据预先设定的程序自动进行处理，当即作出接受或拒绝的回复。要约的效力也随即丧失。这种情况下，要约几乎没有一个有效存在的期间，来不及对它进行撤销。因而，要约的撤销在EDI条件下似乎不大可能。

合同成立的时间、地点，取决于承诺生效的时间和地点。各国合同法均认为，承诺生效的时间和地点为合同成立的时间和地点。在通常情况下，一方发出要约，他方表示承诺，合同便告成立。假设当事人双方同在一地，合同成立的时间和地点一般不会发生问题。如果当事人双方在异地，通过信函进行承诺，承诺的发出和收到之间有个在途时间，此情形下，承诺生效时间的确定问题就变得复杂起来。各国历来有发信主义和收信主义之分。英美法系为发信主义，也称“投邮生效原则”主张受要约人将承诺的信件投入邮箱或者将电报交付邮局，承诺即发生法律效力。大陆法系为收信主义，也称“到达生效原则”主张承诺的意思表示到达要约人时承诺才生效。发信主义与收信主义的这种差异导致了合同生效时间、地点上的不同主张。依照发信主义，承诺一投邮合同即告成立，承诺发出地为合同成立地;依照收信主义，要约人收到承诺时间为合同成立的时间，承诺收到地为合同成立地。《联合国国际货物销售合同公约》和《国际商事合同通则》采用的是收信主义。我国合同法也是采用收信主义，规定承诺通知到达要约人时生效。“承诺生效时合同成立。”(第25条)

电子合同是通过计算机网络订立的，当事人承诺的“发出”、“送达”，是通过电脑终端的发送、接收完成的，与传统的邮递传送有了很大区别。电子合同的“虚拟”和“无纸”特点决定，在确定其成立的时间、地点问题上，不能套用普通“纸面合同”的一般规则。笔者认为电子合同成立时间、地点的确定，涉及以下三个问题，现分论之。

第一、承诺何时生效?“发信主义”还是“收信主义”?

这直接关系到合同成立时间、地点的确定，对当事人的利益有很大影响。依发信主子‘电子合同成立的时间为承诺的发送时间，成立的地点为承诺方所在地;依收信主义则相反，要约方接收承诺的时间为合同成立时间，要约方所在地为合同成立地点。需指出的是，普通合同订立中不同国家、不同法系在承诺生效问题上的这种差异，在电子合同中依然存在。有些学者认为电子合同中的承诺何时生效问题在联合国贸发会的《电子商业示范产》中已经解决，该法采用的是到达生效原则，这是不准确的。实际上《示范法》第15条规定的只是承诺发出和接收时间和地点的确定原则。并未规定其何时生效(详见下文)。有苎学者认为，电子合同中的承诺无法适用“投邮生效原则”，只能采用“到达生效原则”。理由是发出承诺的电子信息的计算机的地点可以是不确定的，能够任意变动。但事实是：接收承诺电子信息的计算机的地点也同样是不确定的。因此这不能成为反对“投邮生效原则”的一个理由。不同法系在承诺生效时间、地点上的差异并未因电子合同订立方式上的特别而减少或消灭。

第二，承诺的发出和收到时间如何确定?

第三，承诺的发出或收到地应如何确定?

1.参见王德全“Internet与电子商务有关法律问题”载于《知识产权文丛》第一辑258页。

2.参见汪素芹：“网络商务合同承诺生效的时间与地点如何确定?”载《对外经贸实务》。

3.参见王世军：“浅析《合同法》的数据电文合同”，载《对外经贸实务》1999.10;冯大同：“国际贸易中应用电子数据交换所遇到的法律问题”载《中国法学》，1993.5.

4. 参见《电子商业范法》条文诠释。

[1]《中华人民共和国合同法》

[2]《中华人民共和国合同法》 第三十四条