商事谈判中的先合同义务范畴思维导图

商务谈判是当事人之间为实现一定的经济目的，明确相互的权利义务关系而进行协商的行为。这种行为建立在双方互惠的经济利益之上，主要内容则是价格谈判。在整个商务谈判的过程中，谈判者在熟悉相关商务交易习惯的同时，也需要紧紧扣住有关法律规定，在法律允许的范围内合理使用谈判技巧。此处需要着重关注的环节在于狭义的谈判过程，即谈判开始后至合同缔结前这一过程。此一过程中牵扯到的相关法律问题，往往涉及到合同法上的先合同义务，令人把握不透，既不知是否存在于此，又不知到底分属哪类，甚是模糊。然此问题之解决又于谈判者启示巨大，因谈判者对于谈判时机之把握，谈判策略之选择，皆需分析其处阶段所存之先契约义务后而为决断。故此处笔者将结合自己浅薄的合同法学和谈判学知识，认真阐述其中与谈判自由相关先合同义务范畴之问题，供大家参考指正。

依据美国普通法，谈判自由一直是合同法的基石，双方可以自由展开谈判，自由终止谈判，而不必承担责任。我国合同法基本遵循此一原则，除非是在命令合同（《合同法》第38条）或强制缔约场合，当事人就缔结合同与否是自由的，终端磋商也是自由的。这里面存在一个如何界定谈判中自由范围的问题，即谈判究竟在何种范畴内为自由，超过何种范畴则可能会反先合同义务。由此，探究此先合同义务的范畴便成为此问题之症结所在。

一、先合同义务始于何时，止于何时

关于先合同义务始于何时之问题，韩世远先生认为，先合同义务并非自缔约双方一开始接触即产生，而是随着向有效成立合同关系的的逼近而逐渐产生的，随着债之关系发展而逐渐产生，故在一般情况之下，自要约生效时产生先契约义务比较适宜。一合同之订立需要经过要约和承诺两个阶段，而要约需要在到达受要约人时始生效。要约生效之前，缔约当事人之间尚未形成信赖关系，因此谈不上对该信用的违反。双方只有在要约生效的情况下，才可能基于彼此信赖而为缔结合同做必要的准备。此时，要约人和受要约人基于诚实信用原则都应当承担必要的注意义务，先合同义务因此产生。一般认为，在要约生效前，即使双方形成合理的信赖关系，一方因过错造成对方损失的，也不属于违反先合同义务的情形，不应承担缔约过失责任，而应承担侵权责任。此处于谈判之实益在于辨析要约生效之节点，从而以便于合理运用相应出奇却不违法的谈判技巧。既可以规避法律风险，又可以助推实现谈判之目的。

至于该义务群止于何时，笔者认为应依据不同类型义务性质确定之。于诚信缔约义务，因其贯穿于合同订立过程之始终，合同订立后或放弃订立合同后该义务自应归于消灭。而于保密义务，由于其为继续性义务，并不因为合同缔约过程结束而结束。义务人在订立合同过程中所知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当的使用。泄露或者不正当使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。

二、产生缔约过失责任之先合同义务群范畴

关于先合同义务群之定义，各家所言内容繁多。台湾大学王泽鉴先生曾言，先契约义务是一种基于信赖而发生之法律结合关系，为使债权能够圆满实现，或保护债权人其他法益，债务人除给付义务外，尚应履行其他行为义务，主要有协力义务、通知义务、照顾义务、保护义务及忠实义务等。而此处所应探究之先合同义务，仅仅指存在于谈判过程中之先合同义务群，即能产生缔约过失责任之先合同义务。

缔约上过失，为德国法学家耶林154年前的法学上之伟大发现，耶林曾为其定义：当事人因自己之过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此项信赖而生的损害。韩世远先生亦曾为“缔约过失责任”定义：为缔结合同而从事接触磋商之际，一方当事人未尽必要注意，致对方当事人遭受损害而产生的责任。

我国合同法对此类先合同义务范畴规定主要有以下几项：

1）诚信缔约义务

主要体现在《合同法》第42条第1项，假借订立合同，恶意进行磋商者，应承担损害赔偿责任。

此处所提的恶意磋商，即为恶意谈判，是指在根本无意与对方达成合意的情况下，开始或继续与对方进行谈判。此处应重点解释，此处的无意不仅仅包括一开始无意图，也包括在谈判过程中出现新事由而失去意图。在原来的合同法草案中，对于恶意磋商曾要求“以损害对方利益为目的”，而现行《合同法》没有再作此要求。由此，我们可以发现立法者在此处进一步扩充恶意磋商的范畴，降低恶意磋商的认定门槛，立法意图旨在加强对于谈判双方的保护，进一步促进谈判过程的公平公正。

另外，我国《劳动合同法》规定建立劳动关系，应当订立书面劳动合同（第10条）。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同（第14条）。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。（第82条）此类赔偿责任，笔者认为，似可认为是违反诚信缔约义务的赔偿责任。

2）告知义务

体现在《合同法》第42条第2项，按故意隐瞒与订立合同有关的主要事实或者提供虚假情况者，应当承担损害赔偿责任。

我国合同法虽然就告知义务有所规定，但却并未就告知义务的具体范畴明确规定。清华大学韩世远先生认为是否发生告知义务可按场合具体判断：在交涉能力不平等场合，主要有经营者与消费者、用人单位与劳动者、保险业者与投保人、医师与患者、律师与委托人等场合；交涉能力平等场合，主要包括担保场合、期货投资场合、保险合同、运输合同、赠与合同、保管合同、合伙合同等场合。

此处似可运用比较法解释。在英国普通法上，作为一般原则，一方当事人并没有义务解释为其所知但并不为对方知晓的重要事实。德国法和英国法相似，当事人没有义务揭示可能影响自己的谈判地位的事实。因此，笔者认为我国《合同法》第42条第2项之规定，也不应理解为关于一般性的告知义务的规定，而只是属于特别规定，告知义务只是针对“与订立合同有关的重要事实”。

对于商务谈判的谈判者而言，对此条文理解更是至关重要。其一，基于职业道德和法律规定，谈判者不能采取欺诈的手段欺骗对方，但是不排除可以在回避述及己方的劣势，以实现谈判目标。其二，对于“与订立合同有关的重要事实”，即使对方没有提及，己方也不能对此保持沉默。其三，对于何为“与订立合同有关的重要事实”，理解上也可做出相应的限制，以便采取更为灵活的谈判策略。

3）保密义务

我国合同法第43条明确规定：当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。

在商务谈判过程中，意欲达成合意，由于磋商、谈判的需要，当事人彼此就会将一些不为他人所知道的营业或者商业上的信息向对方公开。对于己方谈判者而言，判断己方泄露信息为商业秘密以及把握泄露信息的度至关重要，而对于对方谈判者而言，判断对方泄漏信息为商业秘密并依次制定合法的谈判策略则甚是关键。因此，对商业秘密的定义于谈判者而言意义颇为重大。

谈及所谓商业秘密，依《国家工商行政管理局关于商业秘密构成要件问题的答复》（工商公字【1998】第109号），其构成要件有三：一是该信息不为公众所知悉，即该信息是不能从公开渠道直接获取的；二是该信息能为权利人带来经济利益，具有实用性；三是权利人对该信息采取了保密措施。概括的说，不能从公开渠道直接获取，能为权利人带来利益，具有实用性，并经权利人采取保密措施的信息，即为我国法律所保护的商业秘密。

4）保护义务

我国《合同法》上没有出现“保护义务”词语，但从我国现有的法律法规来看，已经有了归属此类义务的规定。最为常见者有二，一是《劳动法》第72条后段，“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”二是卫生部《关于放射工作卫生防护管理办法》第25条第2款规定：“对患者和受检者进行诊断、治疗时，应当按照操作规程，严格控制受照剂量，对邻近照射的敏感器官和组织应当进行屏蔽防护；对孕妇和幼儿进行医疗照射时，应当事先告知其对于健康的影响。”后段规定既是告知义务，同时也是保护义务。