口头合同中交易习惯的约束力思维导图

原告飞雅特公司与被告兴望公司曾多次通过口头形式订立合同买卖钢材，初期的交易方式是许友华先将货款打入被告帐户，然后许至被告处领取提单去仓库提货;之后则是许将货款打入被告帐户后电话通知被告驾驶员车牌号，由驾驶员凭车牌号到仓库提货，还有原告委托的驾驶员到被告处取得提单凭提单到仓库提货。2006年1月至12月，双方共发生六笔钢材买卖业务，原告的提货方式有五笔为凭原告告知的驾驶员车牌号由驾驶员到仓库提货，一笔为驾驶员凭提单到仓库提货。

2007年1月9日，原告方许友华打电话给被告员工李娟要购买钢材，并要求李娟留住钢材到时提货。次日许友华将138,630元货款打入被告帐户。1月12日，乾通公司凭景跃公司20071076提单将48.510吨螺纹钢交由车号为“苏JH5288”的车辆的驾驶员提走，该提单备注栏里注明“车号苏JH5288、13671508760”。1月17日，许友华到被告办公室找到李娟，李娟按许友华的要求向其提供了被告的提货通知单和景跃公司的购销提单两份复印件，并以被告的名义向乾通公司出具证明，内容为：“今有上海兴望委许友华(13962702088)同志到贵库取景跃公司20071076提单及出库码单复印件各一件，望贵库予给”，同时将该证明传真给乾通公司，许友华凭该传真到乾通公司获取了景跃公司20071076提单复印件。当日许友华还签收了被告开具的48.510吨螺纹钢的上海增值税专用发票两张(发票号码为01145879、01145880)，合计金额145,044.90元。原告于1月30日通过网上认证将两张发票予以抵扣。

2007年4月24日，被告向上海市公安局杨浦分局以许友华涉嫌合同诈骗罪进行报案。该局分别于2007年5月29日、6月5日调取了手机号码为“13671508760”的通话记录，通话记录显示该手机于2007年1月12日上午8时53分、9时26分、9时30分三次同许友华进行了通话，于同日上午9时21分、9时54分两次同李玉平进行了通话。2007年6月7日，上海市公安局杨浦分局分别同徐忠然、花国存、花国银制作了询问笔录，在笔录中徐忠然表示听许友华讲许友华公司向上海一家公司购买了一车钢材，许电话委托上海一个做运输中转的老乡请人派车将钢材从上海运往海安，没想到这车钢材被运货的驾驶员骗走了，价值约140,000余元，许派人查过驾驶员的驾驶证是假的，车牌号码是套牌号码;花国存、花国银表示两人曾安排汪志远与许友华为钢材款一事进行过谈判，但没有结果。

本案是一起口头买卖合同，根据《合同法》第十条的规定，当事人订立合同，可以采取书面形式、口头形式和其他形式。口头形式，是指当事人只用语言为意思表示订立合同，而不用文字表达协议内容的合同形式。当口头合同发生纠纷时，如果当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，又不能达成补充协议的，根据《合同法》第六十一条的规定，可以按照交易习惯确定。

所谓交易习惯，又称为习惯做法(Practice)是交易中重复出现的行为，是当事人之间所建立的一种工作默契。学术界认为它主要包括交易过程(course of dealing)和履约过程(course of performance)。交易过程是当事人之间在合同订立前作出的一系列行为，它被认为是当事人之间建立起共同谅解的基础，用以解释他们的意图和其他行为，交易过程最终可以达成协议，该协议可以体现为明示的合同条款，也可体现为默示认可。履约过程是合同订立后的一系列行为，如果销售合同涉及任何一方重复进行的履约活动，并且他了解这种活动的性质和对方有机会对其加以拒绝，任何未经拒绝而被接受、默认的履约过程，均可用于确定协议的含义。在特定交易中，当事人之间已建立的习惯做法，自动产生约束力，除非当事人明确及时地否认这种重复行为，否则它已变成合同所蕴含的当事人可以作出该行为或不作出该行为或要求他人作出该行为的一项权利。

本案中，双方此前履行口头合同多是飞雅特公司电话告知兴望公司驾驶员车牌号并由驾驶员凭车牌号到仓库提货，以及驾驶员到兴望公司取得提单凭提单到仓库提取货物。根据查明的事实，本次口头交易仍是采取前述方式之一，应属以往习惯做法的延续。因此当事人之间以往已经建立的习惯做法对本次交易自动产生约束力，法院可依据以往的习惯做法，结合本案的相关证据，认定系争事实。“但是先前交易中仅出现过一次的做法不足以构成习惯做法。”

提单的流通性决定了提单具有的物权凭证的特性。《中华人民共和国物权法》第二百二十三条有关权利质权的规定中，明确了提单、仓单的物权属性。我国《中华人民共和国海商法》第七十一条也规定了提单是承运人凭以交付货物的具有物权特性的凭证。依商业惯例，提单的转让就表明了货物所有权的转移。根据《合同法》第一百四十二条的规定，“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。因此，本案中被告基于以往的交易习惯，依照原告方的指示，在将具有物权凭证特性的提单交给原告指定的驾驶员后，其交货义务即已履行完毕，之后发生的货物毁损、灭失的风险应由原告负担。

口头合同的缺点在于发生纠纷时难以取证，不易分清责任。对于口头合同，首先应确认合同的真实性，即合同关系存在与否，这主要从当事人双方的举证中逐步得以求证。然后，围绕合同关系，运用证据规则，通过举证责任的分配，认定争议事实。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《若干规定》)第5条具体规定了合同纠纷案件中的举证责任分配，该《若干规定》同样适用于口头合同。

口头合同的证明，主要包括合同的成立、生效和履行等环节。根据《若干规定》第5条第1款的规定，“在合同纠纷中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任”。因此，第一，主张合同关系成立的当事人应当对承诺生效的事实承担举证责任。对于采取口头形式订立的合同，主张合同成立的一方当事人应当对口头承诺的事实承担举证责任。第二，主张合同生效的一方当事人对合同生效的事实承担举证责任。本案中，当事人双方对于口头合同的成立与生效并无异议，即均认可口头合同的存在，主要是就合同的履行发生争议。按照法律要件分类说，应当由负有履行义务的当事人承担举证责任。《若干规定》第5条第2款对此也作了肯定的规定。本案的争议事实为原告是否委派驾驶员领取提单提货。原告对此予以否认，故被告应就其已履行了交付义务承担举证责任。被告提供了相应证据，环环相扣，形成证据链，而原告未能提供相反证据予以反驳，结合当事人双方以往的交易习惯，可以确认被告以接受原告指令将提单交给驾驶员的方式履行了向原告交货的义务。至于提货人提货后未将货物交给原告，则可根据事件的性质，由原告另行寻求司法救济。

(作者单位：杨浦区人民法院) 汪钧铭孙颖