预售合同与正式合同不一致以何为准思维导图

原告黄冬香、肖国华系夫妻关系，原告肖佳、肖颖系原告黄冬香肖国华之女。被告杰昇房地产开发有限公司经有关部门批准在县城恩江东路地段进行房地产开发。2005年1月13日，原告黄冬香经与被告协商，签订了一份《店面预售合同》，由原告黄冬香选购被告在永丰县城恩江东路开发的1栋5、6、7、8号一层临街店面，店面面积约232.7平方米，每平方米8800元，房款约2047760元。合同约定，合同签订后原告黄冬香预付店面款20万元，50%房款分三期付清，第二期房款于2月8日前付50万元，余款于3月8日以前付清，另原告黄冬香预留店面款4万元在店面交付时付清;被告负责为原告黄冬香办理50%房款的十年银行按揭手续，原告黄冬香向被告交纳总额的千分之七按揭费用，如原告未按上述期限付款，每日罚原告黄冬香万分之五的违约金;被告于2005年8月1日前将店面交付给原告黄冬香，若交付期限超过2005年8月1日，被告按购房总金额承担每日万分之五的违约金。合同还约定，原告黄冬香所购店面面积是预订面积，交付使用时按实际建筑面积进行结算。原告按规定付清50%购店面款给被告后，被告方可办理店面交付使用手续给原告，办理房屋产权证、契税及办证工本费等一切费用由被告承担。合同签订后，原告黄冬香付给被告房款20万元，2005年2月4日付给被告50万元，2005年3月14日付给被告28万元。2005年11月28日被告将未经验收的四间店面的钥匙交给原告黄冬香，同日原告黄冬香将5、6号店面置于原告肖国华、肖佳名下，7、8号店面置于原告黄冬香、肖颖名下，为此，被告与四原告分别于2005年11月28日、2006年2月20日签订了《商品房买卖合同示范文本》，合同约定，5、6号店面的买受人为肖国华、肖佳，7、8号店面的买受人为黄冬香、肖颖，该商品房经验收后，原告已交清所有房款和相关费用，5、6、7号店面在2006年10月31日前交付给原告，8号店面在2006年11月30日前交付给原告;被告逾期交房不超过90日，自本合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，被告按约向原告支付已交付房价款万分之一的违约金;被告应当在商品房交付使用后365日内将办理权属登记需由被告提供的资料报产权登记机关备案，被告负责协助原告办理房屋所有权登记手续，办证的一切费用全部由原告自理。原、被告在合同中还补充约定：“2005年1月13日甲、乙双方签订的预售合同与此合同同具法律效力，若有条款不清晰之处，以预售合同为准。”原告黄冬香于2005年11月28日从被告处取得店面钥匙后，对四间店面进行了装修。装修期间2005年12月店面出现漏水现象，导致原告装修材料损失，为此被告赔偿了原告800元损失。2006年2、3月店面又出现漏水，被告派人到维修。2006年4月30日原告起诉要求被告承担逾期交房违约金234695.36元及维修屋面伸缩缝漏水的质量问题，并要求被告交付商品房买卖合同原件及原告购店面发票等办证费票据原件。

对本案如何处理，在审理中出现了两种意见。

第一种意见认为被告没有逾期交付房屋，不构成违约，不应承担违约责任。理由是：第一、店面预售合同是原告黄冬香与被告签订，其余三原告与被告均没有签订预售合同，因此其余三原告与被告在买卖合同中约定“以预售合同为准”无效，应当以买卖合同示范文本确定交付时间。第二、即使预售合同对除黄冬香外的其余原告发生效力，由于预售合同与买卖合同均对交付时间进行了约定，但两份合同对交付时间约定不一致，在此情况下应以时间在后的合同为准确定交付时间，因为买卖合同约定的交付时间也是双方真实意思表示，新的约定变更了原约定，合同补充协议中“若有条款不清晰处，以预售合同为准”中的“不清晰”应当理解为买卖合同约定不明或未进行约定的以预售合同为准，而买卖合同中关于交付时间的约定并非不清晰，因此确定交付时间应以买卖合同确定为准，故原告主张被告违约不成立，其请求不能支持。

第二种意见认为，买卖合同中补充协议约定“2005年1月13日甲、乙双方签订的预售合同与此合同同具法律效力，若有条款不清晰处以预售合同为准”应当理解为“若店面预售合同与《商品房买卖合同示范文本》的约定有不一致之处，以预售合同为准”这种理解更符合常理，也符合原告签订合同的本意。因为预售合同与买卖合同均是依法成立的有效合同，两份合同对相同问题可能有不同的约定，在此情况下应适用哪份合同应当明确，因此才产生了补充协议条款。只有当两者出现不一致或矛盾之时才会约定以何为准的问题。如果该“不清晰”是指约定不明或未约定，那么当预售合同也未约定时以预售合同为准岂不是一句空话?因此本案中应以预售合同约定的交付时间确定被告履行义务时间。被告未按时交付构成违约，应承担违约责任。但原告认为被告违约至开庭时是不符法律规定，其实被告已在2005年11月28日将店面钥匙交付给原告，转移了房屋的占有。最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释规定“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用”，因此计算被告违约的时间应至2005年11月28日，据此计算违约金的数额。

另外 值得一提的是有人认为预售合同是原告之一与被告所签订，其余三原告未与被告签订预售合同，那么其余三原告与被告在买卖合同中约定“以预售合同为准” 显然无效，预售合同对其余三原告不适用，因为其余原告与被告之间根本不存在预售合同。这样理解不正确。本案四原告之间存在特殊的亲属关系，在合同示范文本中被告同意约定“以预售合同为准”，那么就应认定即使其余三原告未与被告签订预售合同，被告同意其余三原告同样享有和承担预售合同的权利和义务，预售合同对其余三原告同样适用，否则被告就不可能签订这样的补充协议条款。

作者：永丰县人民法院胡伍根曾广龙

[1]《中华人民共和国合同法》 第四十条

[2]《商品房销售管理办法》

[3]《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第五条