适用缔约过失责任应作为解决招标投标纠纷的主渠道思维导图

招标的最终目的是找出合适的供应商来签订合同。合同法理论上，招标(要约邀请)、投标(要约)、发中标通知(承诺)都是缔约过程中的行为，缔约过失责任是指在缔约过程中一方违背“先合同义务“时应向对方承担的损害赔偿责任，所谓先合同义务是指在缔约前双方的行为应该符合诚实信用原则，比如在招标文件和投标文件中必须披露真实和重要的情况，必须保守在招标投标过程中获得的他方商业秘密，必须按照法定程序进行招标投标活动等(相比合同义务和后合同义务而言)。在招标投标阶段，由于合同尚未缔结，过错方向受损害方承担的民事责任并不是违约责任。过错方违背诚实信用原则的不当行为导致受损害方损失的，受损害方有权主张对方承担缔约过失责任。

针对招标投标中违背诚实信用的行为，受损害方可以援引《合同法》第四十二条关于缔约过失责任的规定，该条规定当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：(一)假借订立合同，恶意进行磋商;(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(三)有其他违背诚实信用原则的行为。招标投标中，比如招标文件和投标文件隐瞒重要事实或者造假就属于第(二)种情形，其他大多数的不当行为均可以归入其中第(三)项“其他违背诚实信用原则的行为”。《招标投标法》第五章关于法律责任的规定，在民事责任上规定了中标无效的六种情形(第五十、五十二、五十三、五十四、五十五、五十七条)，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释【2004】14号文规定，中标无效意味着合同无效的法律后果。另外，《招标投标法》第五十条规定了招标代理机构承担民事赔偿责任的情形，在第五十三条和五十四条分别规定了串通投标和骗取中标的民事赔偿责任。

综观整部《招标投标法》，可以认为这是一部以行政管理为导向的程序法。特别是第五章关于法律责任的规定，基本是对违法行为承担行政责任的规定，即对违法行为的当事人进行行政处罚，处罚方式包括警告、责令改正、责令停业整顿、没收违法所得、罚款、取消一定期限的投标资格、处分责任人、吊销营业执照，构成犯罪的追究刑事责任。可以看出，《招标投标法》规定的重点是行政责任，对民事责任的规定是原则性规定。而《合同法》是一部民事实体法，应当作为受损害方寻求经济补偿和解决纠纷的主要依据。考虑到实际工作中，招标投标的各方主体关心的重点是推进招标、取得经营利润、以及弥补己方已经遭受的损失，至于通过提出异议或者投诉最终让对方遭受行政处罚，在目前的市场环境下并不普遍，因为各方并没有强烈的动机去实施，除非是在“忍无可忍”的情况下才会考虑采用。

在招标投标阶段，由于各方之间并无约定仲裁条款，除在可能情况下当事各方自行和解外，通过诉讼方式解决纠纷成为唯一的司法途径。最高人民法院规定，招标投标纠纷属于民事案件的一种，为当事方开辟了诉讼解决招标投标纠纷的途径。比如2007年10月29日最高人民法院的《民事案件案由规定》规定了两种类型的招标纠纷，分别是第72项招标投标买卖合同纠纷和第161项串通投标纠纷。就目前的规定来看，有待进一步扩展可诉的范围，以便包含所有类型的缔约过失纠纷，和《合同法》第四十二条相衔接，以形成畅通的司法解决纠纷渠道。

结论

法院可以告知原告的投标人变更诉讼请求，主张招标人承担缔约过失责任。根据全国人大法工委《合同法释义》的说明，缔约过失责任的赔偿应当以受损害的当事人的损失为限，这个损失包括直接利益的减少，如谈判中发生的费用，还应当包括受损害的当事人因此失去的与第三人订立合同的机会的损失。即赔偿包括投标发生的费用、投标保证金的利息，而“失去其他缔约机会的损失”如何计算目前多为学术探讨，缔约过失责任的赔偿金额计算目前尚有待全国人大及其常委会和最高人民法院进一步明确。《中国招标》周刊刊登的笔者文章《从一起建设工程纠纷案看<招标投标法>的适用范围》，其中的招标人擅自从推荐的中标候选人之外确定中标人的，也同样适用缔约过失责任解决赔偿问题。

合同违约纠纷中，法院可以依据《合同法》判决违约方“继续履行”作为承担违约责任的一种方式，《合同法》第一百一十条系针对违约责任规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：(一)法律上或者事实上不能履行;(二)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高;(三)债权人在合理期限内未要求履行。即违约方在履行不能、履行不合理、债权人弃权这三种情形下不再以“继续履行”作为承担违约责任的方式。本案由于合同尚未缔结，处于缔约过程中，尚不存在违约责任，因此无法判决招标人限期开标来“继续履行”。虽然英美法系国家的法院有权下达禁令要求某人或者法人做出或者禁止做出某种行为，虽然我国的《招标投标法》第三十四条规定开标是招标人的法定义务，但并无法律依据支持法院的判决范围可以包括判决招标人限期开标。招标人不开标，可以认为是取消招标，显然有悖于诚实信用原则，招标人违反法定义务应当承担的是法定的缔约过失责任。

作为受害方的投标人有权依据《民法通则》第六十一条的规定，要求招标人退还投标保证金及其利息。原因在于招标人不开标违反了《招标投标法》第三十四条的强制性规定，因此此种不作为属于无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力(《民法通则》第六十一条规定，民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任)。

但投标保证金的双倍退还不存在法律依据，原因在于投标保证金和《招标投标法》规定的履约保证金的性质都不同于《合同法》和《担保法》中的定金，只有定金有法定的双倍返还的效力。《招标投标法》第六十条规定，中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿。该条款也并未反过来规定招标人不履约要双倍返还履约保证金。除非招标文件和合同有双倍返还的约定，否则一般情况下招标人取消招标应退还投标保证金并承担缔约过失责任，中标后招标人不履约应按照合同约定承担相应的违约责任，主要是逾期付款的违约责任。

基于上述分析笔者认为，目前国务院正进行最后审议的《招标投标法实施条例》可以考虑加入缔约过失责任的规定，以实现和《合同法》的衔接。如果由于《立法法》的规定和国务院立法权限的原因暂时无法实现这一点，那么在今后《招标投标法》修订时可以考虑加入缔约过失责任的规定，而《招标投标法》整体上仍然保持其经济法、程序法的行政管理特色，民事责任和民事赔偿问题主要由《合同法》和最高人民法院的司法解释规定。

[1]《中华人民共和国担保法》

[2]《中华人民共和国立法法》

[3]《中华人民共和国合同法》 第四十二条

[4]《最高人民法院关于印发修改后的《民事案件案由规定》的通知》

[5]《中华人民共和国招标投标法》 第五十条

[6]《中华人民共和国合同法》 第一百一十条

[7]《中华人民共和国民法通则》 第六十一条

[8]《中华人民共和国招标投标法》 第六十条

[9]《中华人民共和国招标投标法实施条例》

[10]《中华人民共和国招标投标法》 第六十五条

[11]《中华人民共和国招标投标法》 第五十三条

[12]《中华人民共和国招标投标法》 第三十四条

[13]《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》