格式合同格式条款是双方约定吗思维导图

1、格式条款由一方当事人确定，是以合意形式表达单方意思表示，在合同签订前或签订后加入合同之中。（1）格式条款是一方当事人把自己单方面的意思表示作为双方的合意加入合同之中。从意思表示的角度讲，合同条款必须是双方合意的产物，即双方意思表示一致。而格式条款的内容只是一方当事人的意思表示，该条款直接成为合同条款，以双方合意的形式出现，等于是一方当事人直接把自己的意思表示强加给对方，剥夺了对方当事人作意思表示的权利。（2）格式条款进入合同的时间不限于合同签订之前。我们以订立旅客运输合同为例：承运方设立售票处是要约，旅客交钱是承诺，至此旅客运输合同即告成立，车票是承运方对合同成立的书面确认（货物运输合同中称初步证据），承运方在交付给旅客的车票上印有格式条款（通常为免责条款），相当于在合同成立后，在确认时又附加新的交易条件。这些格式条款（新的交易条件）是合同成立后，承运方新的意思表示，应属一个“新要约”，这些格式条款作为新要约能否追加到已经成立的合同之中，取决于旅客是否作出新的承诺。但在实践中，这样的条款往往被作为格式条款视为已生效合同的一部分。这无异于承认：合同成立后承运人新的意思表示，有溯及已成立合同的效力。

2、格式条款不能通过协商来变更或减损其内容。因为制订格式条款方有经济上的绝对优势，格式条款相对方当事人只能就整个合同概括地接受或者不接受，但不能这些条款进行变更或减损。格式条款是指不能通过协商变更或减损的条款。格式条款的实质是：一方的意思表示→另一方不能变更和减损→进入合同成为双方的合意。一方的意思表示无论是否通过协商或其他的方式，都不能被另一方变更或减损，包含此种“意思表示”的条款就是格式条款。协商只是双方意思表示的方式之一，认定格式条款，主要看一方提出的条款在进入合同时另一方能不能变更和减损，而不在于是否采取了“与对方协商”这种明示的意思表示方式。正是因为格式条款制订一方来说意思表示是自由的，而对另一方当事人意思表示是不自由的，因此有必要对格式条款在法律上进行规制。

3、制订格式条款方之所以能将其“一方的意思表示→另一方不能变更和减损→进入合同成为双方的合意”，是因为其在交易中所处的绝对优势地位，这种优势地位来源于其经济的强大或行业的垄断经营优势。作为格式条款相对方的当事人，虽然从理论上，他们仍然享有一定程度的合同自由，可以通过拒签合同的方式来拒绝不合理的格式条款，但格式条款的制订者往往都带有垄断性经常的特色，格式条款相对方的当事人往往处于弱者的地位，与其进行交易时通常别无选择，只能被迫接受某些格式条款的不合理内容。

4、格式条款的要约的内容相对确定，格式条款的受要约人一般是不特定的，且要约以书面明示为原则。格式条款的批量使用能极大地缩短了订约时间，降低了交易成本。格式条款的要约人一般向不特定的公众发出带格式条款的要约，受众为不特定的相对人，合同的具体条款确定，条款内容往往印制于一定凭证（如运输合同中的车票、保险合同中的保险单）之上，另一方当事人只能概括地“承诺”或不接受，不能就合同条款进行变更或减损，当事人之间在订立合同中的地位是确定的。

目前我国对格式条款的规制主要体现在立法和行政两大方面。我国立法多层次多方位对格式合同的“不公平”条款作了规制，这从我国民法通则相关规定及《中华人民共和国合同法》第5 条、第39 条、第40 条、第41 条、第54 条等规定可见一斑。这些规定主要涉及两个方面：一是格式条款的法律效力问题。“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”这是格式条款绝对无效的情形。此外，合同法和其他法律关于合同无效的一般规定也适用于格式条款。另外，我国的《旅游消费者权益保护法》第 24 条也规定：“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式做出对消费者不平等、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任;格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效”。二是对格式合同的解释问题。

我国《合同法》第41条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当做出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款”。虽然法律对格式合同做了一些规定，但远远不能适应格式合同的发展要求，主要问题在于原则性规定多，可操作性规定少。根据旅游格式合同的普遍使用性，有必要制定专门规范格式合同的法律，或是在制定合同法实施细则中进一步明确格式合同与旅游格式合同。行政规制方面，早在2000 年国家旅游局就出台了“国内旅游标准合同范本”和“出境旅游标准合同范本”，紧接着各地方相继作出了推广这两种范本的决定，在随后几年里各地又根据自己的情况对已有的范本做了适当的改动。尽管如此，由于我国主管机关和相关行业之间天然的“暧昧”关系，行业性、部门性的保护主义仍然十分严重，旅游主管部门虽为国家机关，却不一定能超然于本系统利益之上，因而各级旅游主管部门所提供的旅游合同示范文本或多或少也存在一些问题。

(1)完善相关法律。目前为了弥补格式合同法律的缺失，一些地方就格式条款制定了一些地方性法规，但这些地方法规存在地域限制，不利于对格式条款的统一管理。最好是制定一部全国性的格式条款单行法，或是在制定合同法实施细则中就格式条款与旅游格式条款的概念、分类、内容、订立原则、效力、审核、监管等做出详细具体的规范，以加大对处于弱势一方即旅游者的保护力度，维护合同公平。

(2)加强监管审查。在我国可以采用“事前审核制”，强令旅行社将其制定的格式条款报送主管机关审核。主管部门在制定、审核此类格式合同时，应实行听证制度，广泛听取消费者的意见。同时进行事后规制，赋予各级工商行政管理部门对合同的监督管理权力，对不公平的格式条款，各级工商行政管理部门有权责令合同的提供者予以纠正，并视其情节给予一定的行政处罚。由工商行政管理机关担负起监督旅游格式合同的职权，可以避免旅游主管部门的行业保护，做到更公平公正。

(3)强化旅游行业协会社会团体的作用。格式合同由行业协会制定或经过行业协会认可，这一做法在英美法系国家比较盛行，由各行业协会或消费者团体等民间组织与有关经营者协商确定格式条款的使用、受理投诉、调解纠纷，向有关机关提出合理化建议，对不当格式条款以自己的名义向法院起诉等。由于我国的旅游行业协会不健全，不可能超然于本行业的经济利益而为旅游消费者主持公道。消费者协会作为深受广大消费者信赖的组织，最有资格也最有能力代表消费者参与各种格式合同的制订。通过消费者协会和旅游行业组织就有关问题进行广泛的征求意见之后共同制定旅游格式合同可能就比较公平，或者把其中的不公平因素降到最低程度。对严重侵害旅游消费者利益的格式条款，消费者协会有权要求格式条款提供方旅行社予以纠正，拒不改正的，可由消费者协会向有关部门提出申请，直接认定该条款无效。

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[1]《中华人民共和国合同法》 第四十一条