默示的承诺与意思实现思维导图

附图(三)区别的实益意思实现与默示的承诺二者区别的意义在于，以发送订购物品为例，应认为默示的意 思表示，必须于物品送达要约人时，合同始告成立。其发送之事实虽已实现而未到达， 不能发生承诺之效力。反之，意思实现则以客观上有可认为承诺之事实存在为必要，有 此事实，合同即为成立(注：参见孙森焱：《新版民法债编总论》上册，台湾自版1999 年版，第29页。对CISG第18条第3款的分析，亦有相似结论。参见沈达明、冯大同编著 ：《国际贸易法新论》，法律出版社1989年版，第61页。)。在前者场合，在合同成立 前，不生价金风险问题；在后者场合，则有价金风险问题，如无特别约定，依《合同法 》第145条，标的物交付给第一承运人后，风险由买受人承担。四、承诺的行为与承诺的通知承诺的意思可以通过行为来表示，这也正是默示的承诺与意思实现共通的地方，也由 此而产生了对两者关系的模糊认识。一种认识是将意思实现理解为默示的承诺；另外， 则是对于二者的关系不作深究，泛泛而谈，并出现不加区分地混用的现象。(一)意思表示的成立与生效承诺是一种意思表示，意思表示亦有成立与生效之别。意思表示的要素，虽有争论， 但学者大多持“二要素说”，即仅要求具备效果意思与表示行为。效果意思之中，一是 须有基础效果意思，同时要有受法律上拘束的意思。表示行为是将效果意思客观外化的 过程，表示行为既可以是将表意人内心的意思书写在纸上，或用话语表达出来，也可以 通过其他行为表示出来。意思表示具备效果意思和表示行为时，即为成立。成立后的意思表示是否生效，尚应当区别意思表示的类型而定。一类意思表示是需要 受领的，在未经受领前，并不生效，要约、承诺、行使合同解除权之类意思表示，原则 上属于此类(参见《合同法》第16条、第26条、第96条)，在我国法上，受领生效就体现 为“到达主义”规则。另外一类意思表示无需受领，原则上一经成立，即为生效，[20] (P192)比如抛开动产所有权的意思表示。(二)承诺的通知承诺应当以通知的方式作出(《合同法》第22条前段)，承诺的通知扮演什么角色呢?承 诺一经具备效果意思(承诺意思)及表示行为(比如书写后装入信封)，即为成立，惟此时 尚不生效，因为它是一种需要经过受领才能生效的意思表示。因此，通知(notice)便发 挥了传达信息的功能。由此可见，承诺的通知本身并非承诺之意思表示成立的一个构成 部分，而是承诺生效的一个要件。承诺通知原则上要求在承诺期限内到达要约人。承诺通知在性质上当属观念的通知或 意思的通知，属于准法律行为(注：法律关于意思表示及法律行为的规定，在如何范围 内可以类推适用，应视具体行为的性质加以确定。)，只要能将承诺的意思传达到，就 可以。至于承诺的通知采取什么形式，法律不作要求，因而是自由的，且非须由受要约 人亲自作出，比如以实际发货的方式表达承诺的意思，承运人将货物到达的信息通知要 约人，只要该通知是在承诺期限内作出的，也可以发生承诺通知的效果。通知专门向要 约人发出固不待论，以广告的方式向不特定人发出，只要可得预期要约人会看到该广告 ，也是可以的。比如甲自其同事处获悉乙有兴趣购入并转售甲的商品，甲便主动以向乙 发货(现物要约)，乙以在甲阅读的商业报纸上刊出出售该商品的广告的方式承诺，甲在 她阅读到此则广告的时候知悉对方的承诺。[23]按照“到达主义”规则，报纸送到要约 人处时合同成立。(三)承诺的行为与承诺的通知

《合同法》第22条前段“承诺应当以通知的方式作出”，其中的“承诺”宜解释为兼 指明示的承诺与默示的承诺，后段“但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承 诺的除外”，是关于以意思实现方式成立合同的规定。《合同法》第26条第1款前段是 承诺生效的“到达主义”规则，不分口头承诺与非口头承诺。后段是对依意思实现成立 合同场合承诺生效时间的特别规定。这样，在《合同法》中，同时存在默示的承诺与意 思实现两种不同的合同成立方式。二者区分的意义在于合同成立时间的判断标准不同。设若6月1日买受人乙将如下字样送到了出卖人甲：“请速发下列货物：(货物的描述) 。”6月2日甲向乙发送货物。6月3日上午，甲向秘书口述书信一封，拟告知乙货物已在 运输途中；下午，在甲将信投邮之前，乙打电话给甲，称：“不要再发送6月1日所订货 物。”甲答复称其取消订单为时已晚，因为货物已经发出。甲的信件于6月8日送达乙， 货物在6月20日到达。乙以不存在合同为由，拒绝受领货物。[24]从乙的要约中要求“ 速发”，可以反映出来允许甲以行为承诺，合同因作出承诺的行为(发货)而成立，无须 另行通知(发信)，更无须要求通知的到达。另外，依《合同法》第19条第2项，乙的要 约也应当属于不得撤销的。(二)意思实现的构成要件1.根据交易习惯或者要约的要求承诺不需要通知。合同因意思实现而成立，不必通知 ，对当事人的利益而言至关重要，故须限于特别情事，依《合同法》第26条第1款的规 定，其情形有二：其一为根据交易习惯，承诺不需要通知，例如宾馆房间内冰箱中的饮 料或食品，客人可以自由取出消费，最后统一结算。其二为根据要约的要求，承诺不需 要通知，例如甲要求乙绘制风景油画五幅，表明将于某日上门取货。2.受要约人作出可以认有承诺意思的行为。所谓“作出承诺的行为”，实即作出可以 反映承诺意思的行为，大别为两类：履行行为与受领行为。此所谓履行行为，即受要约 人有履行其合同义务的行为，比如前例中乙按要约要求绘制油画的行为；所谓受领行为 ，即受要约人行使合同权利的行为，比如前例中宾馆客人消费冰箱中饮料或食品的行为 ，又如拆阅现物要约寄来的杂志的行为。单纯的沉默，除非当事人之间有特别的约定或者符合交易习惯，否则，是不可以作为 “作出承诺的行为”的。即使要约中表示如果不作出承诺与否的通知，即视为承诺，受 要约人也是没有作出承诺与否的通知的义务的，在不为通知之场合，合同并不成立。[8 ](P27)

(三)意思实现与承诺行为人真实意思在依意思实现方式缔约场合，应否考虑作出承诺行为人的真实意思呢?比如寄送试阅杂 志以后，继续寄送的杂志不再盖有试阅字样，收受人误认为试阅，开封阅读，合同是否 成立?一类见解认为，意思实现以客观上有可认为承诺之事实存在为必要，有此事实，合同 即为成立。至于承诺人是否认识该事实行为为承诺之意思表示，主观上是否有承诺之意 思，在所不问，例如使用要约人送到之物品，虽主观上无为承诺而成立合同的意思，应 认为合同成立。且不得以错误为由撤销其意思表示，因为意思实现不以主观上有承诺的 认识为要件。[9](P29)另有见解认为，承诺之事实，应以有承诺意思为必要，此就“承诺”的本质而言，应 属当然，否则意思将成为事实行为了；相对人主观上无承诺意思，仅依客观上可认为承 诺之事实，即可成立合同，使其负担合同上的义务，与私法自治原则似有违背，而且不 足以保护相对人利益，此在现物要约最为显然；又相对人为限制行为能力人，无行为能 力人或无意思能力人时，是否能仅依客观上可认为承诺的事实，即可成立合同，亦有疑 问。提出所谓可认为承诺之事实，应解为系承诺的意思依一定的事实而实现之，不必通 知要约人，系承诺意思表示须经受领，始生效力之例外，学说称为“无须受领的意思表 示”。真正的问题不在于承诺意思是否必要，而是承诺意思有暇疵或欠缺承诺意思时， 究应如何处理。主张意思实现亦应当如同意思表示一样处理。合同虽然成立，仍可以错 误为由主张撤销。[4](P182)上述两类见解，各有所据。个人以为，以采后一见解为当。如前所述，默示的承诺与 意思实现分别属于须受领的意思表示与无须受领的意思表示，二者的差异在于意思表示 的生效是否以通知为必要，而在具备“承诺意思”这一点上，二者当属相同。这样，意 思实现亦应当作为意思表示加以处理。依传统见解，误拆现物寄来的杂志，由于没有表 示意思，故不成立意思表示(承诺)，进而不成立合同。依现代的有力说，表示意识并非 意思表示的要素，仍可依行为认定承诺，惟合同可以错误为由主张撤销。这样，再辅以 合同撤销场合的信赖利益赔偿制度，能够较好地解决问题。

引用法条