该建筑承包合同应立案执行吗思维导图

2008年9月，余某与张某签订一份建筑承包合同，余某将其准备开发待建的三栋五层住宅楼交于张某承建。工程竣工后，经结算余某欠张某工程款28.67万元。后经双方协商，余某同意将新建B楼二单元东户二、三楼两套单元房抵付所欠工程款。2009年4月，张某在未告知余某同意的情况下，隐瞒房产权实事，私自将该栋楼二单元一楼东、西两套单元房卖给第三人段某，段某遂对该房进行了全面装修后现予居住。余某得知房屋被卖后，遂诉至法院，请求确认张某与段某的房屋买卖关系无效和房屋归己所有。法院经审理后判决：一、张某与第三人段某的房屋买卖关系无效;二、双方讼争的B楼二单元一楼东、西两套单元房归余某所有。现余某向人民法院申请执行，要求第三人段某腾退判决归己的二套单元房。

就该判决法院应否执行存在二种意见。

第一种意见认为，该判决已生效，且已明确将讼争之房判归原告余所有，即执行标的明确，故人民法院应该执行。

第二种意见认为，人民法院据以执行的生效法律文书，其执行根据必须明确、具体，且具有给付内容或特定行为。本案中，据以执行根据的判决书仅明确了讼争之房归余某所有，并未判令第三人段某在一定期限内腾退该房，即，该判决既无给付内容，又无特定行为。因此，应当依照最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》(试行)第18条第(4)项之规定，裁定不予受理。

笔者同意第二种意见，其理由如下：

首先，让我们了解一下什么叫民事执行。按照民事执行理论，所谓民事执行，是指人民法院的执行机构依法定程序运用国家强制力，保证具有给付内容或特定行为的生效法律文书付诸实现的活动，借以实现国家意志，保护权益人民事权利的行为。其次，必须明确什么叫执行根据，所谓执行根据，也称执行依据，是人民法院据以执行的法律文书，只有具备执行根据，才能证明权利人所享权利的范围、内容，权利人方可向法院申请执行以实现其中所确定的权利。那么，从执行根据所必须具备的要件看，除了其必须是法律文书，且已经发生法律效力外，更重要的是必须具有给付内容或特定行为，而且范围必须具体明确。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》(试行)第18条第4项规定了受理执行案件的主要条件之一，即“申请执行的法律文书有给付内容，且执行标的和被执行人明确”。也就是说，强制执行的一般内容是义务人向权利人为给付行为，从而使权利得以实现。如果法律文书仅确认当事人之间某种法律关系是否存在，则法律文书本身即发生效果，也就无需法院的强制执行，因此不能作为执行根据。特别是像判令为特定行为的执行根据，则应有具体确定所为行为的内容、程序以及所实现的状况等，否则即可认为执行根据尚未成立，而不能予以执行。

通过上述有关民事执行理论分析不难看出，本案实际上仅是一个确认双方当事人之间房屋买卖关系是否成立的一个确认之诉(民事诉讼法上将诉的种类分为三类，即：确认之诉、给付之诉和变更之诉)。在法律文书确认了该房产的归属之后，该判决本身即发生效果。所以，不存在、也不能将该判决再作为执行根据立案执行。执行实践中，有不少案件进入执行程序后，由于执行根据过于简略，或表述不清等，不但增加了执行难度，而且还浪费了案多人少等有限的司法资源。像本案，如果法院勉强受理了该执行案，由于判决书未载明让第三人段某是否腾退房屋、何时腾退等，势必引起段某对该案的争议。加之段某已就该房屋进行了全面装修，其装修费用多少，如何计算等事宜，在生效法律文书未明确的情况下，执行程序中是无法予以解决的。因此，余某不能通过执行程序来实现其实际上的房屋归属包括完全占有权。当然，在其与第三人段某就房屋装修等费用自身协商后，段某自愿腾退的情形除外。

如前所述，本案生效法律文书中仅对三方当事人讼争的房屋所有权进行了确认，即该房屋所有权归属原告余某已无异议。如果余某继续要求段某归还该房屋，而段某仍拒不腾退的话，则段某的行为就对余某构成了侵权，余某可以依照《民法通则》和《物权法》的相关规定，另案对段某或现房屋占有人提起侵权诉讼，以保护自己的合法权益。

综上所述，对该案应裁定不予受理。

邓州市人民法院 段金亮

[1]《中华人民共和国物权法》

[2]《中华人民共和国民法通则》

[3]《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》