论承包人的优先受偿权思维导图

三、建设工程优先权的效力1．建设工程优先权所及的标的物的范围。关于标的物的范围，《合同法》没有规定，这里有几个问题值得探讨。(1)关于建设工程占用范围内的土地使用权。我国现行法律规定房产、地产在交易中必须共同作为交易的标的，但并未将建筑物视为土地的一部分在法律中加以规定。因此，笔者认为，建设工程占用范围内的土地使用权不应属于担保物的范围。但是，在承包人行使建设工程优先权而拍卖建设工程时，应当将建设工程与土地使用权一并拍卖，但就土地使用权的价值部分承包人不享有优先受偿权。(2)关于建设工程的从物，如组装或固定于该建设工程上的动产。笔者认为，根据从物随主物的原则，从物应为优先权的标的物所及。 (3)关于建设工程的附合物，如因装潢而增值的部分。按照所有权取得的一般原理，附合物得由担保物的所有人(发包人)取得所有权。因附合物与建设工程成为一体不可分，若分离会降低物之价值。但同时，建设工程因装潢而增值的部分并不是建设工程承包人所创造。2．建设工程优先权所担保的债权范围。关于债权的范围，台湾学者认为包括三部分，即报酬、垫款和损害赔偿。对此，《批复》第3条规定债权的范围包括工人的报酬和材料款等，不包括违约损害赔偿。第一，关于报酬，由于其中包含了职工的工资和劳动保险费用，因此属于债权的范围当无疑问。第二，关于损害赔偿，《批复》第3条明确规定：“建设工程价款……不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”第三，关于垫款，建设部、国家计委、财政部于1996年6月4日发布了《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》。因此，对在招标投标过程中的垫资部分，由于其违反了《通知》的规定，承包人无权要求对于这部分垫资主张建设工程优先权。但对于在施工过程中垫付的材料费等实际支出的费用，根据《批复》第3条的规定，承包人有权主张建设工程优先权。3．并存的担保物权的受偿程序。由于建设工程属于不动产，在其上不可能存在质权与留置权。因此，能与建设工程优先权并存的担保物权只能是抵押权。对此，《批复》第1条做了规定。这里分为两种情况：第一种是以在建工程为标的设立的抵押权，其成立时间显然在建设工程优先权之前；第二种是在建设工程优先权成立之后又于该建设工程上成立的抵押权。(1)在建工程为抵押权的标的已为最高院的《担保法解释》第47条明确规定。实践中建设工程的发包人为了获取资金，往往在在建工程上设定抵押权以担保其贷款的偿还。若工程竣工后，发包人既无力向银行还贷，又无法向承包人支付价款，由此产生银行的抵押权与承包人的优先权的冲突问题。笔者认为，承包人的优先权应优先于银行的抵押权。原因在于：首先，承包人的优先权是为了贯彻民法中的公平正义理念与对待给付原则而创设的；其次，从法律政策上考虑，在承包人的优先权当中包含了工人的劳动工资，应当给予特别的保护。(2)建设工程优先权成立后，发包人又以该建设工程作抵押向银行贷款，将如何确认其优先顺序?按照“成立在先，权利在先”的物权效力的一般原则和《批复》第1条的规定，应当认为建设工程优先权优先于抵押权。但是，因为建设工程优先权不必经过登记，缺乏一定的公示作用，对于在建设工程上是否存在优先权无从知晓，若认为建设工程的优先权无论何种情况下均优先于后成立的抵押权，将给商业银行带来巨大的贷款回收风险，违背民法的公平原则。4．建设工程的转让与建设工程优先权的行使。这里分为两种情况：所有权已经转移和所有权尚未转移即商品房预售。(1)在所有权已经转移的情况下，如果受让人为善意且已支付了合理对价的，可以准用动产善意取得制度，由善意受让人享有所有权，承包人优先权的追及效力受到限制。但此时，并不意味着承包人的优先权消灭。由于优先权属于担保物权，具有物上代位性，既然受让人已支付合理的对价，优先权的效力不妨及于该对价上。(2)在商品房预售的情况下，根据《批复》第2条的规定，应分两种情况区别对待：一是购房人已经支付全部或大部分价款的，尽管此时房屋的所有权仍归发包人所有，从理论上说房屋仍属于建设工程优先权的标的。但从法律政策上考虑，不能允许承包人行使优先权。一方面，如果允许承包人行使优先权，势必侵害大量购房人的利益，这实质上是用购房人的资金清偿发包人的债务，等于发包人将自己的债务转嫁于购房人；另一方面，从购房人和承包人的利益衡量来看，购房人作为消费者，其购房利益属于生存利益，而承包人的利益属于经营利益。二者比较，购房人的利益应当优先考虑。二是购房人未支付任何价款或支付小部分价款的，即只签订了商品房预售合同，双方均未实际履行或者购房人仅履行了小部分债务。

引用法条