建设工程合同的效力和内容思维导图

一、建设工程合同的效力

关于建设工程合同的效力，应当适用《合同法》第三章关于合同的效力的规定。但是《合同法》第三章的规定属于一般性规定，具体到各种有名合同的实际情况，则存在种种制约合同效力的具体因素，就建设工程合同而言，影响其效力的因素在司法实践中主要体现为如下几个方面：

建设工程合同是规定发包人与承包人之间权利义务关系的协议，建设工程合同主体方面对合同效力的影响主要表现为合同当事人的主体资格。

1关于发包人的主体资格

我国《合同法》及《建筑法》未对发包人的主体资格作出明确的限定，但是从实践看，发包人一般为法人或其他组织，自然人一般不是发包人但法律并未排斥自然人的发包人地位。实践中由于发包人的主体资格而导致合同无效的情形几乎没有。

2.关于承包人的主体资格

建设工程项目完成者是作为承包人的勘察单位、设计单位、施工企业，建设工程项目的工期、质量、效益关键取决于这些单位和企业的综合素质和能力。因此，法律不仅对这些单位和企业实行更为严格的监管，而且对它的主体资格提出了更高的要求。一般而言，作为承包人的勘察单位、设计单位和施工企业应当具备法人资格。建设工程具有投资大、周期长、质量要求高、技术要求强，事关国计民生等特点，作为一般的非法人组织和任何自然人均无法承担工程建设任务。另外，《建筑法》第12条规定：“从事建筑活动的建筑施＿［企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件。”

鉴于建设工程合同标的特殊性，《建筑法》对建设工程承包人实行严格的市场准入制度，明确规定承包人只能在其相应的资质等级范围内承接建设业务。具备相应的资质等级是作为建设工程承包人必须具备的行为能力，承包人不具备这一行为能力，都将导致建设工程合同的无效。

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下称建设工程司法解释）第1条第(1)项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签定的建设工程施工合同，应认定为无效合同。从而进一步明确了建筑施工企业的资质在决定建设工程合同效力上的影响。但是根据该司法解释第5条的规定，承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。该条规定实际上是吸收了《合同法》和最高人民法院司法解释中关于无效合同效力补正的有关规定，对于承包人事后具备资质条件的，承认其所签订的建设工程施工合同，这与《建筑法》的立法宗旨并不相悖。但是在具体执行中应当严格掌握合同效力补正的范围及补正的时间。按照该条的规定，只有超越资质等级的建设工程施工合同可以进行效力补正，其他违反法律、行政法规禁止性规定的合同，没有允许进行效力补正。对于事前根本没有建筑施工企业资质而事后取得建筑施工企业资质的，是否允许进行效力补正，从司法解释的用语来看，应当是否定的。其主要理由在于事前没有建筑施工企业资质的，从根本上讲属于市场准人资格的欠缺，而超越资质等级的情况则属于有市场准人资格，只是行为能力上略有欠缺而已。关于补正的时间，应是建设工程竣工前。建设工程竣工，一般指承包人将工程竣工的相关资料提交给发包人，监理公司对承包人竣工的事实予以认可，并将建设工程实际交付给发包人。对于未完成的工程，一般应以承包人停止建设，将工程实际交付发包人前确定是否取得与承揽工程相适应的资质等级，作为认定合同效力的事实基础。

该司法解释第1条第(2)项还规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签定的建设工程施工合同无效。

（二）合同内容

1.“阴阳合同”的问题

“阴阳合同”又称“黑白合同”，所谓“阳合同”或“白合同”一般是指经过公平的招、投标程序所形成的合同，是经过政府建设行政主管部门备案的合同，而“阴合同”或“黑合同”即为私下协议，是发包人与承包人在招、投标过程中或“阳合同”签订之后，双方以所谓“补充协议”、“乙方承诺书”等形式出现的协议。对于“阴合同”的法律效力，只要内容涉及合同的实质性条款的，因其违反法律、行政法规的强制性规定而无效。对于“阳合同”的法律效力，笔者认为，应依我国相关立法的规定及民法学理，进行具体分析，不能一概而论。经过招、投标程序签订的“阳合同”，如果属于民法上的伪装法律行为，那么这一“阳合同”应为无效合同，其理由是：其一、伪装法律行为在法理上属于双方有通谋的意思表示，其目的在于通过招、投标形式使其合同在表面上合法化，双方的真实意思表示则在“阳合同”之外。其二，如果双方已有私下协议在先，招、投标程序不过是徒具形式而已，招标人往往以各种理由去排斥其他投标人而使自己签私下协议的相对人中标，这就背离了招、投标制度的宗旨和目的。其三，我国《招标投标法》第43条明确规定，在确定中标人前，投标人不得与招标人就招标的价格、投标方案等实质性内容进行谈判，也就是说，如果事先已就实质性问题进行谈判并达成私下协议，不仅违反了《招标投标法》的这一强制性规定，而且其中标后签订的“阳合同”不过是一种掩盖另一个“阴合同”的手段而已。因此，构成伪装法律行为的所谓“阳合同”尽管具有形式上的合法性，但应认定为无效。另外，如果双方在缔结“阳合同”之后，再订立“阴合同”，只要“阴合同”的订立与中标结果的合法性无关，即“阳合同”的订立并不是以事后将订立“阴合同”为前提的，那么“阳合同”是依法招、投标的产物，理应认定为有效。

转包是指承包人在承包建设工程后，又将其承包的工程建设任务部分或者全部转让给第三人（即转承包人）。转包后，转让人即承包人退出承包关系，受让人即转承包人成为承包合同的另一方当事人，转让人对受让人的履行行为不承担责任。转包在理论上称为合同的转让，是合同权利义务的概括转移。合同一经转让，转让人即退出原合同关系，受让人取得原合同当事人的法律地位。

分包和转包既有区别，又有相似的地方。其中相同之处在于：二者都是由第三人完成建设工程的部分工作。区别则主要在于：在分包中，承包人与分包人承担连带责任，在转包中，转包人与转承包人不承担连带责任；分包是在分包人同意的情况下为法律所允许，转包则为法律所禁止。

《合同法》第272条规定，发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。《建筑法》第28条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。

建设工程司法解释第7条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签定的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”

根据该条解释的规定，劳务分包既不是转包，又不是分包。转包是将全部建设工程转由第三人施工建设，分包是将建设工程的某一部分施工项目有限制地交由第三人施工建设。劳务分包则是将建设工程中的劳务部分转由第三人完成。转包和将工程肢解分包为法律所禁止，分包工程在不违反法律、法规禁止性规定的情况下是允许的，劳务分包则不为法律禁止。分包人不能将建设工程二次分包，但可以将劳务部分交由第三人完成，劳务分包人亦不能将其作业内容再次交由其他人完成。分包工程承包人应当按照分包合同的约定对其承包的工程向分包工程发包人负责。分包工程发包人和分包工程承包人就分包工程向建设单位承担连带责任。劳务分包承包人按照劳务分包合同的约定对劳务分包作业向劳务分包的发包人负责，劳务分包的发包人和承包人对工程的劳务作业部分向总承包人及建设单位承担连带责任。

由于转包行为的违法性和分包过程中可能产生的违法行为，在建设工程施工合同中还出现了一类特殊的主体，即实际施工人。《合同法》在建设工程合同一章中有关主体的称谓有以下几种表述：发包人、总承包人、承包人、第三人、分包单位、施工人、监理人、勘察人、设计人。这些概念中与建设工程施工合同有关的概念为发包人、总承包人、承包人、第三人、分包单位、施工人。第272条规定，禁止分包单位将其承包的工程再分包。此时的“分包单位”应为合法的分包主体，在本条中表述为分包人。第272条规定，发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工合同。第281条规定，因施工人的原因致使建设工程不符合约定的，发包人有权要求施工人在合同期限内无偿修理或者返工、改建〔经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。上述法律规定可以看出，“施工人”概括了建设工程施工合同的所有施工主体，包括总承包人、承包人、专业工程分包人、劳务作业的分包人。进一步还可以看出，《合同法》中的“施工人”是指有效建设工程合同主体，不应包括转包、违法分包合同的施工人，即“施工人”不应包括转承包人和违法分包的承包人。

根据建设工程司法解释第25条、第26条的规定，因建设工程质量纠纷的涉诉案件，发包人可以总承包人、分包人、实际施工人为共同被告，法律规定总承包人、分包人实际施工人就建设工程质量对发包人承担连带责任，在程序上应当表现为共同被告总承包人、分包人、实际施工人相对发包人而言均是承包人，对业主而言均是施工方，应当按照《建筑法》第58条规定对工程的施工质量负责；出现质量缺陷时承担连带责任，在程序上表现为共同被告实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理、实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付丁程价款范围内对实际施工人承担责任值得注意的是该司法解释第26条对实际施工人利益的保护二因为建筑业吸收了大量的农民工就业，但由于建设工程的非法转包和违法分包，造成许多农民工索要工资的困难。为了保护农民工合法权益，该条规定实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。

（三）合同签订的程序

由于建设工程本身的特殊性，国家对特定类型的建设工程的订立在程序上有特殊的要求，主要是办理招标、投标手续。《建筑市场管理规定》规定，凡政府和公有制企、事业单位投资的新建、改建和技术改造的工程项目，除某些不宜招标的军事、保密等工程以及外商投资、国内私人投资、境外个人捐资和县级以上人民政府确认的抢险、救灾等工程可以不实行招标、投标以外，必须采取招标、投标的方式确定施工单位。对于应实行招标、投标确定施工单位而未实行即签订合同的，合同无效，如果工程尚未开工，不准开工；如果已经开工，则责令停止施工。《招标投标法》第3条规定了必须进行招标的项目，第50条、52条、53条、54条、55条、57条规定了中标无效的六种情形。建设工程司法解释第1条第（三）项规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合问无效。

二、合同无效的处理