合同法司法解释（二）第十四条释义思维导图

无效是对法律行为最为严厉的否定性评价。在私法领域，对于合同行为的最严厉惩罚莫过于宣告合同无效。对于那些损害国家利益、社会公共利益以及以合法形式掩盖非法目的的合同，宣告其无效是对类似行为加以阻吓、惩罚，保护公共利益，维护公平正当的社会秩序，引导建立诚信的市场交易秩序的恰当和有效的手段。

然而，我们同样应当意识到，合同无效是对当事人意思自治的彻底否定，打破了当事人对自我财产的安排，导致当事人合同利益的落空。大量、经常和不加控制的宣告合同无效，将使普通公民和市场交易主体丧失对于交易安全的信任，市场将缺乏活力，整个社会资源将大量浪费。我国的民事立法起步于上世纪80年代，正处于经济改革初期，当时，由于传统计划经济模式仍然占据主导地位，且观念和思维依然以政府干预为主，因此，三大合同法中国家干预的色彩较为浓厚，审判实践中对于违反法律规定的合同不作区分就宣告无效的现象也较为常见，当事人意思自治的空间相对有限，市场交易的活跃程度、市场主体的创新能力以及交易的效率受到极大影响。

与1981年以及1993年修订的《经济合同法》不同，1999年的《合同法》改变了那种一直以来认为违反法律和行政法规就无效的观点，于第52条第（5）项明确了违反法律、法规强制性规定的合同才是无效合同。我们认为，《合同法》的基本目标是通过合同这一私人间的合意使人们能实现私人目的，从而鼓励交易。《合同法》第52条所反映出的合同效力制度的立法价值取向应当是，以《合同法》的基本目标为指导，在无碍社会基本秩序的前提下，尽可能维持合同效力，尊重当事人意思自治，实现社会效益最大化。

在各种导致合同无效的原因当中，违反法律、法规的强制性规定是合同无效的原因之一。强制性法律规定是国家行政权力透过法律干预经济、社会秩序的表现形式，它多规定于公法中。其虽为公法，一般而言不影响民事行为的效力，但违反这些公法性质的法律、法规强制性规定的行为，应使其无效，否则强制性规定的法意将失去其基本价值，形同虚设。为此，我国《合同法》第52条第（5）项进一步明确规定违反法律、行政法规强制性规定的合同无效，于是法律和行政法规中的强制性法律规定得以“合法”地通过《合同法》第52条这一“管道”而进人有关基本民事生活和市场交易的私法领域，从而实现其干预目的。这并非我国所独有的创设，从比较法的角度来看，第52条第（5）项类似的规定在多数国家和地区都存在着，且通过对其适用的松紧控制，不同程度上发挥着国家对经济生活的调控作用。有学者比喻说，公法中的强制性规定像躲在木马里面的雄兵一样涌进特洛伊城，摇身一变成为民事规范，私法自治的空间，就在这样一种调整下随着国家管制强度的增减而上下调整。在这个意义上，如何适用第52条第（5）项的规定便成为协调公法与私法关系的重大问题。如果不加以区分地允许强制性规定通过第52条第（5）项的“管道”作用影响民事行为的效力，那么很多无损公共利益的合同将致无效，《合同法》鼓励交易的基本目的也难以实现。因此，我们既要严格遵循国家的立法意志，严惩损害公共利益的不法行为，限制不适当的民事行为，也要防止不恰当地扩大无效合同的范围，干扰正常的市场交易，损害交易人的合理预期和交易安全，并防止一些当事人滥用“违反国家强制性规定”，恶意背信弃义的行为，保护诚信的市场交易主体的合法权利。

鼓励交易、创造财富是《合同法》的重要精神。如何审慎并正确地认定合同的效力，影响着当事人对合同效力以致交易结果的合理期待，直接关系到市场交易是否稳定、有序、安全和高效。为此，《合同法》不但区分了合同无效与可撤销，并于第52条通过穷尽式列举的方式明确了合同无效的五种具体情形，即：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定。从而极大地扭转了以前动辄以欺诈、胁迫、显失公平以及违反地方法规而认定合同无效，导致正常的交易链条断裂，当事人对于合同效力缺乏合理期待，交易缺乏秩序和安全的局面，大大减少了认定为无效合同的数量。

与此同时，针对第52条第（5）项“法律、行政法规的强制性规定”的理解，《合同法解释（一）》对“法律、行政法规”的范围进行了限缩性的澄清解释，其第4条指出：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”该规定明确了“法律、行政法规”的范围，强调人民法院只能依据全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规认定合同无效，而不能直接援引地方性法规和行政规章作为判断合同无效的依据。当然，这并非意味着完全排除了地方性法规和行政规章作用，事实上，如果违反地方性法规或者行政规章将导致损害社会公共利益，则完全可以根据《合同法》第52条第（4）项的规定，以损害公共利益为由确认合同无效。因此，地方性法规和行政规章有些时候可以作为判断是否损害社会公共利益的参考。但毋庸置疑，《合同法解释（一）》在《合同法》基础上进一步明确地缩小了合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效的情形。这无疑是正确的。

然而，随着《合同法》的实施，如何判断和识别导致合同无效意义上的强制性规定，日益成为司法实践中突出的问题。

理论界与实务界过去对于法律规范的划分通常简单地采取二元法，即将法律规范划分为强制性规范和任意性规范两种。凡关系国家利益、社会秩序、市场秩序、市场交易安全以及直接关系第三人利益的事项，法律通常设强制性规定，排斥当事人意思自治。除此之外，多为任意性规定，以尊重当事人意思自治。关于禁止性规定的法律表现形式，通常体现为“禁止”、“不得”、“必须”等表述上。

然而，随着理论和实践的发展，人们发现，强制性规定并不是都与合同效力有关，若将所有违反法律强制性规定的合同一概宣布为无效，不但不能实现立法的目的反而会侵害弱小者的利益，造成新的不公。

从大陆法系的历史性考察来看，对强制性规定进行区分最早始于罗马法有关“完全法律”、“次完全法律”、“不完全法律”、“最完全法律”的区分，而在各国和地区则随着经济发展的阶段性又各自有所区别。比如就《德国民法典》134条的相似规定，不同阶段产生了不同的学说：一是引致规范说，该说认为，第134条不过是引致到具体的规范中，法官尚需根据具体规范的目的来判断违反行为的后果；二是解释规则说，认为只要没有相反规定应当认定无效；三是概括条款说，该说认为该条只是概括规定，需要价值补充，需要法官根据实际情况进行判断。日本则就相似规定发展出警察法令与经济法令之区分，认为违反警察法令原则上有效，只不过应受行政处罚，而违反维持经济秩序和保护交易利益的经济法令则将导致合同无效，至于违反纯粹的强行性规范则尚需结合是否违反公序良俗来判断行为的法律效力。我国台湾学者史尚宽认为，效力规定着重违反行为之法律行为价值，以否认其法律效力为目的；取缔规定着重违反行为之事实行为价值，以禁止其行为为目的。比如，有的国家对营业时间在法律上有强制性规定，但其立法目的仅在保护营业的受雇人，而不在阻止交易法律行为效果的发生，即属于取缔性或管理性规定。而比如，禁止出售烟酒于未成年人或禁止网吧向未成年人开放等以法律行为内容为禁止对象的规定则属于效力性规定。

我国法律上没有区分禁止性规定和强制性规定，而是以强制性规定涵盖了二者，但强制性规定客观上存在着层次上的区分。有学者主张对法律和行政法规中的强制性规定进一步划分为民事法律规范和行政法律规范，在民事法律规范中再划分出效力规范。也有学者认为，《合同法》第52条应当理解为违反强制性规定的原则上无效，但依法律、行政法规意旨，并不以为无效的，不影响该行为的效力。多数学者主张，一般认为强制性规定可以进一步区分为效力性规定和管理性规定／取缔性规定（也有的主张还可以划分出指导性强制性规定）。违反前者将导致否认其效力，而违反后者则只是对违反者加以制裁，但并不否认其行为效力。虽然在我国，对强制性规定的分类观点不尽一致，但不论采取何种理论，并非所有违反法律、行政法规强制性规定的都是无效合同的观点是为理论界基本一致接受的。

我们认为，在现行法律框架下对强制性规定作进一步的类型化划分，对于妥善处理违反法律、行政法规强制性规定的合同的效力不但必要而且必须。将强制性规定进一步细分为取缔性或管理性规范和效力性规范，并认为只有违反效力性规定的合同才是无效合同，这种做法不仅可以使无效合同的数量大大减少，对保护债权人利益也极为有利，而且较好地维护了交易安全，避免交易秩序混乱。

（二）对强制性规定作进一步细化解释的司法实践基础

要准确界定效力性强制性规定并不简单。强制性规定本身规定了违法行为的效力的固然可以很容易地对其作出区分，即倘若强制性规定禁止或限制的是行为内容和程序，并且明确规定了违反该规定的行为无效，则这样的强制性规定当然为效力性强制性规定。但有些时候，强制性规定并没有规定行为的效力，此时就难以将其与管理性规定、指导性规定或取缔性规定相区分。

对于效力性强制性规定的区分准则，王利明教授提出了三分法：第一，法律、法规规定违反该规定，将导致合同无效或不成立的，为当然的效力性规定；第二，法律、法规虽然没有规定违反该规定，将导致合同无效或不成立，但违反该规定若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，也应属效力性规定；第三，法律、法规没有规定违反该规定，将导致合同无效或不成立，违反该规定若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人利益的，属于取缔性规定。这从正面回答了什么是效力性强制性规定，对于区分效力性强制性规定不无益处，但由于判断国家利益和社会公共利益也缺乏明确的标准，固在适用上也有一定的不确定性。

我们认为，对于如何识别效力性强制性规定，应当采取正反两个标准。在肯定性识别上，首先的判断标准是该强制性规定是否明确规定了违反的后果是合同无效，如果规定了违反的后果是导致合同无效，该规定属于效力性强制性规定。其次，法律、行政法规虽然没有规定违反将导致合同无效的，但违反该规定如使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的，也应当认定该规定是效力性强制性规定。

在否定性识别上，应当明确法律、行政法规的强制性规定仅关系当事人利益的，法律、行政法规的强制性规定仅是为了行政管理或纪律管理需要的一般都不属于效力性强制性规定。具体而言，对于否定性识别应当从以下两个方面考虑。首先，我们可以从强制性规定的立法目的进行判断，倘其目的是为了实现管理的需要而设置，并非针对行为内容本身，则可认为并不属于效力性强制性规定，比如，关于商业银行资产负债比例的《商业银行法》第39条，即属于管理性的强制规范，它体现了中国人民银行更有效地强化对商业银行的审慎监管，商业银行所进行的民事活动如违反该条规定，人民银行应按照《商业银行法》的规定进行处罚，但不影响其从事民事活动的主体资格，也不影响其所签订的借款合同的效力。再比如，《城市房地产管理法》第54条有关租赁合同应签订书面合同的规定以及租赁合同需备案的规定，又比如，《证券法》第79条有关投资者持有一个上市公司已发行股份的5％应当公告，且公告期内不得买卖的规定等。其次，也可从强制性规定的调整对象来判断该规定是否效力性强制性规定。一般而言，效力性强制性规定针对的都是行为内容，而管理性强制性规范很多时候单纯限制的是主体的行为资格。比如，《公司法》第12条有关公司经营范围的规定；《企业破产法》第24条有关管理人资格的规定；《城市房地产管理法》第58条有关房地产中介需取得营业执照的规定；《公务员法》第53条对公务员禁止从事营利性活动的限制，并不妨碍其违反资格限制签订的合同的效力。

当然，上述两个方面的判断不能以偏概全，还要结合合同无效的其他因素考虑。比如，《保险法》和《证券法》有关保险业与证券业从业资格的规定，虽然调整的对象是主体资格，但其立法目的并不仅仅是管理需要，更涉及公共利益和市场秩序，因此，应认为是效力性强制性规定，而不能简单地看作是管理性强制性规定。

【相关法律法规】

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》

第四条合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。

[1]《中华人民共和国保险法》

[2]《中华人民共和国经济合同法》

[3]《中华人民共和国合同法》 第五十二条

[4]《中华人民共和国证券法》 第七十九条

[5]《中华人民共和国公司法》

[6]《中华人民共和国公务员法》 第五十三条

[7]《中华人民共和国商业银行法》 第三十九条

[8]《中华人民共和国企业破产法》 第二十四条

[9]《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》 第四条

[10]《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》 第五十二条

[11]《中华人民共和国城市房地产管理法》 第五十四条

[12]《中华人民共和国城市房地产管理法》 第五十八条

[13]《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第二条

[14]《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第四条