只赢不亏的免责条款是否有效思维导图

汪某与陈某于2009年1月签订了一份《合伙炒股合同》。约定由各自提供10万元资金，由陈某负责进行操作，汪某不参与任何活动，期限为半年，利润一人一半，但陈某必须确保归还汪某的本金并承担平均每月10%的保底利润，即汪某只赢不亏。后因炒股亏损，汪某遂要求陈某归还本金及保底利润，遭陈某拒绝。

本案只赢不亏的保底条款是否有效?

第一种意见认为有效。理由是该协议是双方的真实意思表示，并无欺诈胁迫行为，符合契约自由原则。

第二种意见则认为该条款无效。

笔者同意第二种意见。理由是：

其次，该只赢不亏的保底条款无效。无论是《民法通则》第五十八条还是《合同法》第五十二条、《信托法》第十条，都明确规定违反法律规定的行为是无效的，且无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。本案中，虽然当初陈某有隐瞒参与炒股已经亏损的事实，但签订合同前的亏损与此后的亏损并无必然的因果关系;虽然当初陈某自愿承担风险，这种约定在形式上属于意思自治，但不能因此否定违法的事实。将投资风险完全交给受托人，也严重违背市场经济的基本规律和资本市场规则。

再次，汪某应当承担民事风险责任。一方面，汪某们的缔约目的与纯粹的合伙、借贷合同并不尽相同，它实际上就是委托炒股合同，汪某为委托人，陈某为受托人。《民法通则》、《合同法》中的委托代理制度，均规定除受托人存在故意欺诈、恶意串通、明显不当或存在过错外，受托人的受托行为之结果，都必须由委托人来承受。陈某在受托炒股过程中，不存在违约、侵权行为或者未尽谨慎注意义务等过错，故本案的处理也不能例外。另一方面，中国证监会《关于规范证券公司受托管理业务的通知》第二条第(四)项第3目已经明确规定，委托人必须承担委托投资的投资损失。退一步说，即使按照合伙处理，《民法通则》第三十五条也规定“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。” 汪某同样难辞其责。由于陈某在炒股时，未将自己的资金与汪某的资金分开进行，因而损失的大小已经无法与汪某资金分开，也就应当按投资比例各自承担其相应的风险。

作者：兴国县人民法院 袁梅

[1]《中华人民共和国证券法》

[2]《中华人民共和国信托法》

[3]《中华人民共和国合同法》 第五十二条

[4]《中华人民共和国民法通则》 第五十八条

[5]《中华人民共和国民法通则》 第三十五条