违约损害赔偿范围探讨思维导图

一是当事人在合同中约定损害赔偿的条款;

二是合同没有约定的，在合同成立后、履行前经过协商达成损害赔偿的协议。

约定损害赔偿的根本特征在于它具有预定性或者约定性。约定损害赔偿是事先由当事人在合同中或者合同成立后达成的补充协议中协商确定的。它不同于违约发生后当事人协商确定的救济方式，在违约发生后，当事人也可协商确定救济措施、协商确定赔偿数额，但这种方式只是事后赔偿而不是约定赔偿。

法定损害赔偿方法一般是在当事人没有事先约定损害赔偿或者违约金的情况下运用。其根本特征就在于它的法定性，即由法律直接规定。在法定情况下，法律不仅规定了违约赔偿的条件、范围，也规定了赔偿的计算办法等。尤其应当注意的是，在当事人没有约定赔偿的情况下，有些法律还规定了赔偿限额，主要是对运输合同中承运人规定了最高赔偿限额。对超过这一限额的，违约方不承担赔偿责任。

所以，从这点上讲，还是由当事人事先约定损害赔偿或者违约金为好。

如果支付违约金不足以补偿受害人所遭受的损失，债务人还要承担赔偿损失的责任以弥补遭到损失的不足部分，即违约金与赔偿损失并用。

可预见性规则限制违约人只对订立合同时能够合理预见的损失进行赔偿。根据《合同法》第113条第1款的规定，合理预见的主体是违约人。对于如何判断违约方是否合理预见，有主观标准和客观标准之分。主观标准是对具体的违约人进行判断，根据其智力、教育、经历、职业、身份等状况判断其是否应当预见；客观标准是以一个抽象的合理人作为参照标准，如果这个抽象的一般人在该背景下能够或应当预见的，就判定违约人能够或应当预见。笔者认为，在审判实践中，应当主要以客观标准来判断违约人应否预见，但如果受害人能够举证证明违约人由于其特殊的身份、职业以及订约过程中对受害人订约目的、可能获得的利润的了解，违约人较之抽象合理人具有特殊的预见能力，则应以主观标准加以判断。关于合理预见的时间，《合同法》规定为“订立合同时”。合同订立之后，当事人预见到或应当预见到，不能用合理预见规则来解决。之所以限制债务人在合同订立时预见到或应当预见到，是因为其于订立合同时就已估算了订立合同存在的商业风险，如果合同订立之后才预见，无法使其通过订立合同分配风险关于预见的内容，有不同的观点：一种观点认为，只要违约人可预见到损害的种类或类型即可，无须预见到损害的程度或数额，另一种观点认为，损害的类型及程度均应是可预见的。《合同法》对预见的内容未作明确规定，解释上宜将预见的内容确定为预见损害类型即可，要求违约人预见到损失数额才承担赔偿责任，对受害人不公平。

过失相抵，是指受害人的过失是损害发生的共同原因时，违约人对于受害人过失导致发生的损失不负赔偿责任。关于过失相抵规则的直接规定，见于《民法通则》在第六章第三节“侵权的民事责任”第131条：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任”《合同法》第302条第1款关于“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但……承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外”的规定，以及第311条关于“承运人对于运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任，但承运人证明货物的毁损、灭失是因……托运人、收货人的过错造成的，不承担损害赔偿责任”的规定，从文义上看是对承运人免责事由的规定，但结合《合同法》第113条违约方仅对违约行为造成的损失承担赔偿责任之规定，上述两条所规定的承运人免责的前提条件应是旅客伤亡完全山其自身故意或重大过失造成，货物毁损、灭失完全由托运人、收货人的过错造成，如果对于旅客的故意或重大过失仅是导致伤亡的部分原因，货物毁损、灭失并非完全由于托运人、收货人的过错所造成，则应减轻承运人的赔偿责任。由此，过失相抵原则在《合同法》上也可以找到依据，过失相抵作为确定损害赔偿范围的一项规则，除适用于侵权责任以外，亦应适用于违约责任。过失相抵规则在违约责任采过错责任场合，违约人与受害人对各自过错引起的损失承担责任，在违约责任采严格责任场合，比较的不再是过错大小对损失的影响，而是对造成损失的作用力的大小进行比较。过失相抵不同于双方违约，双方违约见于《民法通则》第113条“当事人双方都违反合同的，应当分别承担各自应负的法律责任”之规定及《合同法》第120条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”之规定。双方违约指发生了两个违约行为：双方当事人都违反了合同义务，两个损害后果：双方都给对方造成了损害；过失相抵指仅发生了一个损害，即被违约方有损失，只是对于该损害的发生，被违约方也有过失。对过失相抵与双方违约进行区分，有利于审判实践中正确适用法律。