未交付“母瓶”可行使抗辩权吗思维导图

笔者认为，解决系争案件的关键在于确定如下问题:甲公司未依约交付“母瓶”是否构成违约?若构成，乙公司可否行使抗辩权，拒不交付设备，拒不返还定金?

根据案情可知，甲公司未依约交付“母瓶”，已经构成违约，因为甲公司提供“母瓶”是其合同义务，没有履行，构成违约，应当承担违约责任。

至于乙公司可否行使抗辩权，则与甲公司提供“母瓶”的义务性质直接相关。

甲公司提供“母瓶”的义务不是主给付义务，因为它不决定系争合同的类型，也不是系争合同所必备的。对此，详细分析如下:

系争合同为一无名合同，属于“典型合同附其他种类的从给付”，其法律适用采“吸收说”，即原则上适用典型合同的法律规范，从给付被它吸收。在系争案件中，就是适用买卖合同的规定，甲公司提供“母瓶”的义务也是如此。

系争合同的主给付义务，从甲公司方面说是支付设备款，从乙公司方面讲是交付型号为BF700的口服液灌装及封口设备，这两项义务形成对待给付关系，并决定了系争合同为买卖合同。甲公司提供“母瓶”的义务决定不了系争合同为买卖合同，亦非这种合同所必备的义务，因而它不属于主给付义务。

主给付义务之外还有从给付义务和附随义务，甲公司提供“母瓶”属于何者?由于附随义务是随着债的发展基于诚实信用原则而产生的，即使当事人没有在合同中约定，它(们)也会产生，《合同法》第60条第2款明文规定附随义务只是使附随义务更有法律依据，更加明确，并未否定这一属性;由于系争合同中甲公司提供“母瓶”的义务完全赖于约定，假如当事人双方没有约定，按照诚实信用原则甲公司不会承担此类义务，故可断言，甲公司提供“母瓶”的义务不是附随义务。由于该项义务源自系争合同的约定，辅助乙公司更好地实现其合同权利，获得更佳的经济效益;由于甲公司提供“母瓶”显然具有“给付”的性质，又不属于主给付义务，故而它应为从给付义务。

此外，附带说明，从该项义务的作用观察，甲公司提供“母瓶”合格与否，是乙公司承担型号为BF700的口服液灌装及封口设备运行质量的责任的前提，或者说是乙公司承担设备运行所生产的产品质量责任的条件。具体些说，甲公司提供的“母瓶”若质量合格，乙公司交付的型号为BF700的口服液灌装及封口设备安装运行后，不能够使口服液的灌装和封口合格，则乙公司须向甲公司承担相应的民事责任;反之，甲公司提供的“母瓶”若质量不合格，乙公司交付的型号为BF700的口服液灌装及封口设备安装运行后，不能够使口服液的灌装和封口合格，则乙公司无需向甲公司承担民事责任。仅就这个层面来讲，甲公司提供“母瓶”的义务又属于不真正义务。当然，在系争问题上，该定性不发挥作用。

甲公司未提供合格的“母瓶”，乙公司据此拒绝交付型号为BF700的口服液灌装及封口设备，若为行使先履行抗辩权，则因为甲公司提供“母瓶”的义务与乙公司交付设备的义务非对待给付关系，不符合《合同法》第67条规定的要件，所以不应得到支持;若为解除系争合同，则不得适用《合同法》第94条第3项的规定，只能适用第94条第4项的规定，但因不符合第94条第4项的构成要件也不应得到支持。之所以不得适用《合同法》第94条第3项的规定，是因为该条项要求违反的是“主要债务”，而这里所谓的“主要债务”是主给付义务[1]，甲公司提供“母瓶”的义务不是主给付义务，而是从给付义务。之所以说不符合《合同法》第94条第4项的构成要件，是因为甲公司未提供合格的“母瓶”没有导致乙公司不能取得设备款，即没有导致乙公司的合同目的落空。

甲公司未提供合格的“母瓶”，乙公司据此拒绝返还定金，同样得不到支持。其理由如下: (1)从理论上讲，除非当事人特别约定，定金罚则适用于主给付义务的违反场合，不宜适用附随义务和从给付义务的违反的情形。[2]而系争义务乃从给付义务。(2)从法律规定看，法释[2000]44号第120条规定:“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”(第1款)。“当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则”(第2款)。即使系争案件适用该第2款的规定，也难以说清甲公司未提供合格的“母瓶”所占系争合同约定内容的比例。

[1]韩世远:《合同法总论》，法律出版社2004年版，第606页。

[2]崔建远:《合同法》(第3版)，法律出版社2003年版，第156页。(清华大学法学院·崔建远)

[1]《中华人民共和国合同法》 第六十条

[2]《中华人民共和国合同法》 第六十七条

[3]《中华人民共和国合同法》 第九十四条

[4]《中华人民共和国合同法》 第一百二十条