效率违约的价值评析——对我国合同法第110条的再思考思维导图

与传统合同法学者的观点不同，在经济分析法学派学者的眼中，合同法已由“单纯惩恶扬善的工具”变为一种“合理划分商业风险的法律手段”（注：叶林：《违约责任及其比较研究》，中国人民大学出版社1987年版，第36页。）合同责任也不必然使当事人承担严格履行的道德义务，而为当事人提供一种“或履约或在不履约时赔偿损害的选择。”（注：holmes：the common law（m.dew howe edn，1963），p.324.）经济分析法学派正是通过对交易过程中成本与风险关系的分析来重新评价合同责任的功能和价值基础的。正如其代表人物波斯纳在《法律的经济分析》一书中指出的那样，“违约的补救应以效率为其追求的主要目标。如果从违约中获得的利益将超出他向另一方作出履行的期待利益，如果损害赔偿被限制在对期待利益的赔偿方面，则此种情况将形成对违约的一种刺激，当事人应该违约。”（注：posner：economic analysis of law[led 2，boston and toronto （977）j，p.89-90.）

在其后的发展过程中，两大法系国家虽然在合同法领域中表现出一定程度的趋同与融合。但大陆法系学者（包括我国合同法学者在内）始终没有接受效率违约理论，并一直对其进行着尖锐的批评，归结原因主要有两点：第一，效率违约容易助长人们的功利主义倾向，淡化合同责任意识，不利于维护交易安全，保障交易秩序；第二，因履行利益难以精确计算，效率违约无法保证给非违约方以充分的补偿。在这里，我不想对效率违约理论本身的褒贬作过多的评说，只想就该理论所体现的效益原则和经济分析手段对我国合同法的借鉴意义谈一些自己的看法。

效率违约理论的突出特点在于把效率（effieiency）从经济学领域引入合同法领域，弥补了单纯法律分析方法的不足。不可否认，效率违约理论中包含着重要的经济学观点即在违约行为发生时，法官要求当事人实际履行还是赔偿对方损失，取于合同的履行成本与合同双方收益的比较。对此，波斯纳曾在《法律的经济分析》一书中举例说明如下：甲厂与乙厂签定协议，委托乙厂为之加工100，000个小器件，作为甲厂制造的某种机器的配件。在甲厂收到10，000个器件后，其生产的机器在市场上出现滞销。甲厂立即通知乙厂终止合同，并承认自己违约，但乙厂回信表示要继续履行合同。这些小器件除了安装在甲厂的机器上外，别无他用。波斯纳认为，在这种情况下，为避免资源的损失浪费，使有限的社会资源获得最佳配置，法院应终止原合同的效力，判决用损害赔偿的方式代替实际履行。

在我国合同法领域，上述成文法的局限性表现得尤为突出。我国合同法基本沿袭了大陆法系的法律传统，强调“合同必须遵守”，把实际履行作为违约责任的主要形式。在司法实践中，当一方违约时，如果非违约方要求实际履行合同而违约方又有履行能力时，法官通常不作干预。这一方面是由于我国是以制定法为主的国家，法官司法创造性较差，难以突破法律对合同效力的即有规定，另一个重要原因则在于无论是《民法通则》还是《中华人民共和国合同法》都未将“效益”作为基本原则加以规定，使得我们的法官无法象波期纳那样自觉地运用经济学中的效益原理“通过分析交易过程中的成本与风险之间的关系，借以评判违约当事人的行为动机和结果”。（注：叶林：《违约责任及其比较研究》，中国人民大学出版社1987年版，第36页。）其结果是社会生活中大量的违约责任以实际履行为救济措施，不仅使合同的履行质量难以保证，无形中增加了法院执行监督的负担，更为严重的是它强化了违约责任的惩戒功能而削弱了其社会补偿性，加剧了社会公平与社会效益之间的矛盾，造成了资源的极大浪费。

需要说明的是，将效益原则引入违约责任替代理论并不是要根本否定实际履行作为一种补救方式的存在价值。效率违约理论的存在必须同时具备两个前提条件：一是履行利益能够精确地确定；二是合同规定的标的物能够替代，（注：王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社1997年版，第382页。）两者只有同时具备，效益原理才能在违约责任的替代中真正发挥作用。这一方面要求法官具有较高的职业素质和高度负责的工作精神，对合同的履行利益有较为准确的把握；同时也要求合同双方当事人有合作精神，能够相互理解，相互信任，尽早从已不完备的合同关系中解脱出来，重新投入市场交易环境中去。

诚然，效率违约理论因经济分析法学自身的局限性也存在许多缺陷，其把市场经济条件下的自然人视为不受道德因素影响而精于计算的“商业化”的人很难说就真实全面的反映出人的本性，从某种意义上讲，这正是“普通法牢记合同义务的商业性质”的表现，（注：彼德·斯坦：《西方社会的法律价值》，中国人民公安大学出版社1990年版，第283页。）我们不应该也没有必要去接受它的全部理论。但我认为，效率违约理论把经济学的效益原则和分析方法运用于合同法领域，为我们更好地了解违约方的行为动机，健全和完善违约责任替代理论提供了全新的思考模式，从这一意义上讲，效率违约理论对中国合同法是有借鉴意义的。

[1]《中华人民共和国民法通则》

[2]《中华人民共和国合同法》