浅论合同履行的预期违约制度思维导图

第一，违约表现形式不同。明示预期违约表现为一方当事人明确向另一方当事人表示他将不履行合同义务，这种表示既可以是口头的，也可以是书面的;而默示预期违约中，违约者并未以明示方式表明他将不履行合同义务，而是对方当事人预见到他将于合同履行期限到来之时不履行或不能履行合同义务，但这种预见应是有根据的。至于预见的根据是什么，《美国统一商法典》规定得比较抽象，仅为“有合理的理由认定对方不能正常履行”，对何为“合理的理由”，该法典并未作出具体的解释。一般认为预见默示预期违约的标准有三：即对方履行合同的能力有严重缺陷：对方履行合同的信用有严重缺陷：对方在准各履行合同或履行合同的行为中表明他将届时不会或不能履行合同。

第二，违约者的主观方面不同。明示预期违约表现为一方能够履行而不愿履行，这种违约是明确肯定的，违约者的主观状态只能是故意：而默示预期违约却表现为两种情形：一是一方当事人客观上没有能力履行合同，即失去履约能力。这种情形往往是从一些客观事实推测到的，如一方出现资金困难，支付能力欠缺，负债过多难以清偿等：二是一方当事人客观上能够履行合同，但却不打算履行合同，如该当事人商业信用不佳，已将部分货物转卖出去等等，这种情形，往往是从违约者的某些行为推测到的。因此，默示预期违约中违约者对违约行为的发生主观上既可能是出于故意，也可能是出于过失。

第三，救济措施不同。明示预期违约发生后，受害方要么不接受对方预期违约的表示，等对方履行期限到来之后，要求对方实际履行，如果届时对方不实际履行，再按实际违约要求对方承担责任：要么接受对方预期违约的表示，立即解除合同并可要求对方赔偿损失：而默示预期违约发生后，受害方享有的第一个救济措施是中止履行合同，并立即通知对方要求其在一个合理的期限内提供将来能够履行合同的担保，而不是立即解除合同。如果对方在收到通知后的一个合理期限内并未提供将来履行合同的充分担保，则默示预期违约就转化成明示预期违约了，受害人就可像明示预期违约发生时一样采取非此即彼的救济措施，以保护自己的利益。预期违约制度是合同法上违约制度的重要组成部分，不仅英美法系国家的法律对其作出了规定，新颁布的《中华人民共和国合同法》也在继承大陆法基本框架和体系的同时，，在第108条对预期违约制度作出了规定。

在英美法中，明示预期违约仅适用于一种行为，即一方以口头或书面形式明确表示将不履行合同义务：而《合同法》规定的明示预期违约却适用于两种行为，即“一方明确表示不履行合同义务”和“一方以自己的行为表明不履行合同义务”。

因此，我国合同法规定的明示预期违约的适用范围，给实践中对预期违约行为的认定带来了很大的困难。明示预期违约应是明确肯定的，违约者本人对这种违约状态的确认也是不存在任何异议的。因此，笔者认为应象英美法国家一样，明示预期违约仅适用于一种行为，即一方以口头或书面形式明确表示他将不履行合同义务，因为只有这种行为才能准确无误地反映了预期违约者的主观违约意思。如果将“一方以自己的行为表明不履行合同义务”也定性为明示预期违约，则不利于明示预期违约行为的准确界定。这是因为行为虽然在一定程度上反映了行为者的主观意思，但行为毕竟只是一种客观表现，有时行为者的一种主观意思要通过几个行为才能表现出来，有时从一个行为中又可推测出行为者的几种可能的主观意思。所以，行为并不能准确无误地表明行为者的主观意思。

将“一方以自己的行为表明不履行合同义务”纳入明示预期违约的调整范围，不仅和国际上通行的预期违约制度相违背，而且在实践中也极容易引起纠纷，往往会出现一方主张对方行为己构成明示预期违约而要求解除合同，但对方却加以否认的情形，从而不利于合同的顺利履行。在英美法系国家，由于预期违约包括明示预期违约和默示预期违约两种形态，所以一般都将“一方以行为表明不履行合同义务”视为默示预期违约，而由默示预期违约制度加以调整“一方以自己的行为表明不履行合同义务”视为默示预期违约，不仅能和国际上通行的预期违约理论相接轨，而且能够准确地认定一种行为是否构成预期违约。因为在一方认定对方的行为构成默示预期违约后，他的第一个救济措施就是中止履行并通知对方在一定期间内提供履约担保。而对方是否届时提供了履约担保，在一定程度上还是对方行为是否已构成预期违约的进一步证明。

我国《合同法》之所以没有另辟条文对默示预期违约作出专门规定，一个重要的原因就是它已规定了不安抗辩权制度。但是，《合同法》在”合同履行“中规定的不安抗辩权与它在”违约责任“中规定的明示预期违约在适用上极容易产生混乱。根据第108条的规定，”一方以自己的行为表明不履行义务“应属于明示预期违约的适用范围：而根据第68条的规定，一方”转移财产、抽逃资金以逃避债务“应属于不安抗辩权调整。那么我们是否可以将”一方转移财产、抽逃资金以逃避债务“视为”一方以自己的行为表明不履行义务“呢?如果答案是否定的，连”一方转移财产、抽逃资金债务“这样严重的行为都不足以表明一方将不履行义务，那么到底什么样的行为才能表明一方将不履行义务呢?对此，恐怕我们的立法者们也难以回答：如果答案是肯定的，”一方转移财产，抽逃资金以逃避债务“可以视为”一方以自己的行为表明不履行义务“，那么不安抗辩权和预期违约在适用范围上便发生了重叠，这样当出现”一方转移财产，抽逃资金以逃避债务“的情形时，我们是应适用第68条的不安抗辩权呢，还是应适用第108条的预期违约呢?这给实践中的法律适用造成了很大的混乱。

综上所述，我国《合同法》中的预期违约制度在适用范围上存在着缺陷和不足。要克服这些缺陷和不足，笔者认为可以在其第7章”违约责任“中另辟条文，对默示预期违约作出专门规定，将”一方以自己的行为表明不履行义务“纳入默示预期违约的适用范围，同时删除第4章中的不安抗辩权制度，以默示预期违约取而代之之。因为，尽管不安抗辩权在一定范围内可以发挥预期违约的功能，但二者相比，无论是就适用范围来说，还是就适用的主体来说，默示预期违约都比不安抗辩权更能平等地保护合同当事人的利益，更能维护交易秩序的安全。

合同履行是社会经济健康、迅速、协调、持续运转的重要前提，违约是合同的天敌，因此，建立有效的违约责任法律制度是完善合同法律制度的基本要求。笔者希望，随着市场经济的逐步发育成熟，我国合同法的相关违约制度会更加完善。

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