浅析人身损害赔偿案件中雇佣和承揽的区分 思维导图

关键字：雇佣，承揽，雇佣关系，承揽关系，人身损害，赔偿

雇主责任我们采纳了严格责任的观点，同时对于从事雇佣活动从司法实务的角度做了一个界定。因为这恰恰是需要司法解释给予界定的。怎么来具体界定什么是从事雇佣活动关于雇佣和承揽，这两者的责任承担是不一样的，所以我们把承揽也写进来了。承揽和雇佣究竟有什么区别?从理论上来区别不是太大的问题，但是实践中有些边际案件确实不好区别。司法解释是否有必要把它细化?能不能做到?我们认为这确实是一个挑战和考验。

——陈现杰(最高人民法院法官、起草人身损害司法解释的执笔人)

一. 雇佣与承揽在人身损害案件中的归责原则及区分的意义

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《人身损害解释》)第九条第一款“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任;雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”。第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。由此可见，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任;另一方面，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主亦应当承担赔偿责任。因此雇主在雇佣关系中承担的是严格无过错责任，有时还要承担替代责任。

《人身损害解释》第十条 “承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。由此可见，法律对定作人规定的归责原则是一种过错责任原则。承揽人在完成承揽工作过程中造成他人或自身损害的：首先定作人原则上是不承担责任;其次，如果定作人对定作、指示或者选任有过失的，不是全部责任，而是承担与其过失相适应的赔偿责任。

综上，在《人身损害解释》中对雇佣和承揽的归责原则是完全不同。这导致在人身损害赔偿案件中，当事人因为不同的身份关系而承担的责任也不同;同时，当事人在诉讼程序上的举证责任等相关责任的承担上也在很大的区别。所以在一些人身损害赔偿的案子中，关于原被告之间是雇佣关系还是承揽关系往往是案件争议的焦点。而身份关系的定性不同会产生不同的判决结果，对当事人的利益产生重大影响。因此在人身损害赔偿案件中，如何区分雇佣和承揽就大有必要。

二. 关于雇佣关系

《人身损害解释》第九条第二款“前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’”。

在该条文中，最高人民法院没有直接定义“雇佣关系”，并将其界定的标准细化。可能正是由于“这确实是一个挑战和考验”的缘故。笔者就理论界与实务界一些较为统一的观点，将雇佣关系的几个特征整理如下：

因此，在分析案件中当事人之间是否属于雇佣关系时：首先，看当事双方之间是否存在书面雇佣合同(劳动合同);其次，如果没有书面的合同，例如个体工商户、其他自然人雇佣他人为自己提供劳务的，可以参照雇佣关系特征并结合实际情况来分析双方之间是否存在事实上的劳动关系。

三.关于承揽关系

《合同法》第二百五十一条 “承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，承揽合同包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”。因此，承揽关系是基于承揽合同在履行过程中在定作人与承揽方之间产生的关系。但需要注意的是，《人身损害解释》的起草者认为定作人指示过失责任源于英美法对独立契约人的击规定。而独立契约人的范围远远超过了承揽人的范围，一般包括承揽合同中承揽人，建设工程合同中的承包人，运输合同的承运人，委托、行纪、居间合同中的受托人等，所以人身损害案件中承揽关系的适用的范围也比《合同法》中的承揽关系广泛。由于其他独立契约人所引发的承揽关系与雇佣关系较好区分，所以本文仅就承揽合同所引起的承揽关系作探讨。承揽关系具有以下特点：

四.在人身损害赔偿案件中，雇佣和承揽的区分

综合雇佣关系与承揽关系的特点，笔者认为可以依据下列因素对雇佣和承揽进行区分：

以上是雇佣与承揽的主要的区分点，但在司法实践中，我们对于一些案件中当事人间的关系还是很难判断。例如，在现实生活中大量存在临时性劳务问题。因为当事人之间绝大部分者是口头约定，一旦发生人身损害，当事双方对侵权的事实一般是口头陈述，难以举出确定证据。所以在这类案件中应如何界定当事之间的身份关系，适用归责原则和举证责任是至关重要的，也是当事人能否获得实际利益的关键。

案情：A叫B修理自家的房顶。双方约定：第二天开始工作，工期大约为一天半;工资120元;修房的工具由材料由B自带;修房顶所用的材料由A提供。第二天，B带C上房顶修理;同时，A也按时把修理材料运到工地，并叮嘱B、C 要注意安全。期间，C不慎从房顶摔下，造成六级伤残。当事人就赔偿问题协商不成，于是受害人诉于法院。

这种案件如何处理?法院认为，B未经授权，系擅自利用他人，A与C之间不存在雇佣关系。许多学者认为此种见解未尽妥当，但因为没有可参考的标准，这种争论仅是一种学理上的讨论。而在实际案件审理中，有关此类案件的关系区分往往依赖于法官的判断和自由裁量，所以有时同一法院不同法官会对同一类案作出不同的认定，并作出不同的判决。

笔者认为，遇到类似案件，我们应分析其具体的情况，看是否能根据当事人所提供的证据，并参照雇佣与承揽的特征和区分，确定身份关系。如果不能确定，可倾向于将其归入雇佣关系：首先，虽然《人身损害解释》中没有清楚规定，但依据其对于“从事雇佣活动”的定义可以看出，此概念比较宽泛，采用客观主义原则，包括雇员那些被认为是错的、未经授权的履行授权任务的行为。其次，出于对受害人这个弱势群体的照顾，将此类案件归入雇佣关系无不可，这和立法的本意也是较为吻合的。

综上，准确区分雇佣与承揽，应从各自的特点、权利、义务的内涵及所产生的各种法律关系等入手，而不应浮于表面。在司法实践中，有些边际案件确实不好区别，即使最高人民法院的《人民法院案例选》里所选的案例，没有很好地把握两者的界线。为了消除或减少认定雇佣与承揽的争议，笔者建议立法者应当接受挑战，细化标准，解决雇佣和承揽关系的区分无法可依的状况。

参考文献：

[ 2 ] 张国香，尹飞.侵权人身损害赔偿问题专家谈[N].人民法院报，2003-10月-20日.

[ 3 ] 王利明，程啸，尹飞.人身损害赔偿疑难问题——最高法院人身损害赔偿司法解释之评论与展望[M].第1版.出版地：北京市鼓楼西大街甲158号中国社会科学出版社，出版年：2004年2月起止页码316-419.

[4]黄松有，孙华璞，俞宏武，最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用[M].第1版.出版地：北京市朝阳区亚运村人民法院出版社，出版年：2004年1月起止页码153-172.

引用法条