行政不作为赔偿责任的认定思维导图

只有行政不作为侵权成立，才能涉及由于行政不作为造成损害的赔偿责任承担问题。同时应注意行政不作为侵权与民事侵权的区别，关键看是否涉及行政权力的行使。行政不作为的成立需要满足以下三个条件：

另外，行政主体履行法定职责时还负有正确履行法定程序上的义务。由于我国行政程序法尚未出台，有关行政程序的法定义务主要散见于各单行法律、法规及规章巾，如行政许可法中规定涉及公共利益的重大许可事项，行政机关有举行听证的义务；行政处罚法中规定的行政机关在实施行政处罚过程中有告知的义务，听取相对人陈述和申辩的义务等：行政处罚法第3条第2款规定“…或者不遵守法定程序的，行政处罚无效”。签于此，行政主体履行法定职责，不遵守法定程序，致使其做出的具体行政行为有严重和明显的法律缺陷，当这种违法达到一个有正常理智的普通人的常识性理解都可以明显看出的程度时，那么它就构成了具体行政行为尤效的条件。在后果处理上，具体行政行为被确定为无效后，原则上应当尽可能恢复到做出具体行政行为以前的状态。行政机关应当返还从当事人处取得的利益，取消其要求当事人履行的义务，同时，对当事人造成损害的，赔偿当事人的损失。故此，行政主体不正确履行法定程序上的义务，则可能产生赔偿责任。

1．损害赔偿的范围。损害结果大致可分为三种类型：一是既得利益的直接损失，如接到110报警后，值班人员未及时出警或不出警，造成了人身权或财产权的损失，此种情况应当赔偿；二是将来一定要发生的可得利益产生的间接损失，如某公民去国外继承遗产，必须在法定期限内办好继承手续，但有关部门故意拖延不办理出国护照，导致其丧失继承权。此种财产损失是一种对将来一定要发生的可得利益产生的间接损失，理论上应当予以赔偿；但是由于我国现行国家赔偿法的局限性，此种情形还不予以赔偿；三是不确定状态的损害，如某律师向司法厅提出年度律师执照注册申请，但司法厅未作出任何决定，也未向其说明原因，由此造成的损失不能申请赔偿，因为没有中请到律师执照造成的间接损失无法估计，不具有现实性和确定性，因此不应予以赔偿。

2．损害必须是针对相对人的，如果是对纯粹的公共利益的损害，不产生赔偿责任。由于我国尚未建立公益诉讼制度，所以对纯粹的公共利益造成的损害，不产生赔偿责任。但有时会出现公共利益和个人利益的竞合，这时可就个人利益受到的损害请求赔偿：如王某家中发生盗窃案，向公安局报案，公安局既不立案也不侦察，这种不作为一方面使违法犯罪行为得不到查处，犯罪分子逍遥法外，人民的生命财产安全得不到保障，从而导致公共利益受到侵犯，另一方面工某个人的合法权益也得不到保护，这种情况下工某可就个人利益受到的损害请求赔偿。

3．损害必须是对当事人合法权益的损害。行政主体违法行使职权，对公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有权请求赔偿，如果相对人的行为本身就是非法的，对其造成的损害不予赔偿；如某人企图从事非法的经营活动，申请有关行政机关颁发执照，该行政机关无故拖延，没有颁发，这种不作为虽然也给相对人造成了损害，但损害的不是合法权益，所以不能子以赔偿。

行政不作为赔偿责任中的因果关系，应该以损害的发生与行政不作为有关联为内容，其关联性表现在两方面：一是行政不作为是损害发生的直接原因，如非典时期，有关卫生行政主管部门对疑似病人没有采取强制隔离措施，致使传染源扩大，严重危害了其他人的生命健康，此危害结果与行政不作为具有直接的因果关系；二是行政不作为是损害结果得以扩大的外部条件，如一幢大楼失火，主人向消防机关报警要求及时灭火，消防机关故意拖延，以致酿成严重火灾。这种情况下，失火责任人的过错是导致火灾的直接原因，而消防机关的不作为是损害结果得以扩大的外部条件。行政不作为无论是损害发生的直接原因，还是损害结果得以扩大的外部条件，都应认定它们之间存在因果关系。

二、行政不作为侵权与民事侵权混合时，赔偿责任的认定

两者的区别关键看是否涉及行政权力的行使，如果存在行政主体不履行法定职责的行为，就应是行政不作为侵权，而非民事侵权。举一案例予以说明：1988年，原告王某某之夫马某某在回家的途中遇到大风，大风把公路旁的护路树吹断，马某某被树砸中头部，当即倒地昏迷，经抢救无效死亡。原告将管辖这段公路的公路管理段诉之法院。法院认为被告行为是一种特殊的民事侵权行为，应当适用民法通则第126条关于建筑物特殊侵权责任的规定承担民事赔偿责任。由于此事件发生在国家赔偿法实施之前，所以法院认定民事侵权责任是可以的，但我们可以从理论上探讨一下此种侵权究竟是民事侵权还是行政侵权。首先，依照《公路法》的授权，公路管理段负有对这段公路及路旁护路树进行管理和保护的责任。《公路法》第70条规定：交通主管部门、公路管理机构负有管理和保护公路的责任，有权检查、制止各种侵占、损坏公路、公路用地、公路附属设施及其他违反本法规定的行为。由此可以看出，公路管理段在行使管理和保护公路的行政职能时，是法律、法规授权的组织，具有行政主体资格；但它没有履行自己的职权，对路旁枯树没有及时采伐更新，从而导致危害结果的发生。显然这是仃政不作为侵权引起的行政赔偿，而非民事侵权赔偿；其次，《民法通则》第126条规定的建筑物责任不包括道路管理责任，法院引用第126条属于适用法律错误。通过以上分析可以看出，此案件认定为行政不作为侵权引起的行政赔偿更为妥当。

行政不作为侵权具有其特殊性，表现在它往往与民事侵权混合在一起，赔偿责任的认定难以把握。目前对此问题存在三种观点：

笔者认为第一种观点有其一定的合理性，因为国家赔偿制度就其本质而言，是一种最终的救济制度，只有当受害人无法通过其它方式获得救济时，才能通过国家赔偿的方式取得赔偿，同时也避免了对同一损害进行重复赔偿的情况。但此种观点也存在弊端，即受害人穷尽其他方式无法求得赔偿时，行政机关要承担百分之百的赔偿数额，而民事侵权人或刑事侵权人的责任并未体现出来。笔者认为，国家赔偿的归责原则是违法责任原则，但以违法归责原则作为行政机关承担全部赔偿责任的理由是不成立的，因为损害结果是由于共同侵权造成的，行政机关只应对其违法侵权造成的那一部分损害结果承担赔偿责任，而对民事侵权人由于过错导致的损害结果不应承担赔偿责任。如果受害人的损害完全是由行政机关的不作为造成的，行政机关应承担全部赔偿责任；如果受害人的损害是由共同侵权造成的，行政机关只对其不作为造成的那一部分损害承担赔偿责任。

第二种观点中，由行政机关向民事侵权行为人追偿，在现阶段的司法体制设计和实践中缺乏制度保障。国家赔偿法只规定了赔偿义务机关赔偿损失后，可以责令有故意或者重大过失的工作人员或者受委托的组织或者个人承担部分或全部赔偿费用，但并未对赔偿义务机关以外的共同加害人进行追偿予以规定。

笔者赞同第三种观点，这也是目前司法实践中较为通行的一种做法。目前，在混合侵权行为中行政机关所应承担的责任方面，最高法院司法解释已有所突破。2001年最高人民法院公布了《关于公安机关不履行法定行政职责是否承担行政赔偿责任问题的批复》 (以下简称《批复》)，其中规定：“由于公安机关不履行法定职责，致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的，应当承担行政赔偿责任。在确定赔偿的数额时，应当考虑不履行法定职责的行为在损害发生过程和结果中所起的作用等因素”。《批复》对混合侵权中行政赔偿责任的划分标准具有一定的指导意义，因为行政不作为赔偿责任的划分，与其赔偿数额大小的确认是密不可分的，《批复》中“在确定赔偿数额时，应当考虑不履行法定职责的行为在损害发生过程和结果中所起的作用等因素”的规定可以视为划分责任大小的标准。具体来讲，如果行政不作为在损害发生过程和结果中起决定作用或者主要作用，行政机关应承担全部赔偿责任；如果行政不作为起次要作用，则行政机关和民事侵权人各应承担相应部分的责任。同时应注意，如果损害结果的扩大部分是由相对人自己放任造成的，扩大的损失不应由行政机关承担赔偿责任。如受害人对其受损害的财物保管不善以至丢失或无法修复，扩大的损失不应由行政机关承担赔偿责任。

此外，在理解《批复》时还应注意其适用范围，即只限定于公安机关不履行法定行政职责的情况。目前我国在很多领域都存在着行政不作为，比如前段时间炒得沸沸扬扬的安徽阜阳假奶粉事件，很明显，工商机关、质检机关都存在着行政不作为，受害人能否就其造成的那一部分损害请求行政赔偿?目前类似问题尚不具有可操作性，还有待于理论上的进一步探讨。

三、行政不作为赔偿责任的免除