构建医疗纠纷多元化解决机制的初步设想思维导图

现行医疗事故鉴定主体是各级医学会，尽管医学会为了保证鉴定结论的中立性，在程序上采取了多种措施，其中包括专家委员会的随机性，参与个案鉴定的专家均从专家委员会名单中随机抽取，与被鉴定的医疗机构无牵连关系。鉴定专家根据专业知识所作出的虽是技术性判断，但在对于医疗机构的过错、医疗行为与患者损害后果之间的因果关系、参与度等进行判断时，往往参与了专家的经验以及主观认识，加之专家必然是医疗行业内遴选出来的，多是各级医院的任职医师，由于不可避免的原因，在实践中就难免会发生不公正的现象。患者因此会对鉴定结论的中立性持有怀疑态度。个人以为在不改变目前鉴定结论在医疗纠纷诉讼中的作用的前提条件下，进行异地鉴定或许是可行的办法[5].医疗事故异地鉴定由与发生医疗事故争议的医疗机构没有亲疏关系的医学会组织。目前，患者一方对医疗事故技术鉴定的公正性持怀疑态度，主要原因还是在医疗机构与医学会的亲疏关系上。医疗鉴定事故异地鉴定有助于提高患者对医疗事故技术鉴定结论的信任度，可以有效消除鉴定专家的顾虑进而促进医疗纠纷的解决。[6]

从证据学的角度来分析，医疗事故鉴定结论只是法定证据种类鉴定结论当中的一种，从证据分类的意义上看，鉴定结论在一般情况下属于间接证据，其本身也需要其他证据的支持，在法庭上同样应当经过质证才能予以采信。同时，在涉及医疗鉴定结论的医患纠纷案件中，鉴定人出庭接受质询的情况极为罕见，几乎没有。患者一方当事人因此无法行使其程序法上的权利，也无法行使其对于医疗鉴定程序及鉴定过程的知情权。在国外的医疗诉讼当中，比如美国，没有一个法院必须采纳的鉴定结论，往往是双方当事人各找各的专家，各自出具自己的鉴定结论，同时也要出庭接受交叉盘问，至于谁的结论更加权威则完全由法院来判断。结合我国的国情，可以考虑发展民间性的医疗纠纷咨询、鉴定机构，对其提供的咨询或者鉴定意见，不能一概不予采信，而应当通过医院方进行质证、答复，对争议较大的，应当请出具鉴定结论的专家委员会给予明确的答复。同时可以吸收专家陪审员参与一审诉讼以弥补审判人员专业知识不足的缺陷。

同时进一步反思，我国目前的医疗事故鉴定实际具有双重功能，一是就是否构成医疗事故进行鉴定，二是就医院方的过错责任进行鉴定。对于医疗纠纷双方当事人而言，医疗事故鉴定机构成为法院之外的事实上的“另一个裁判者”。正是由于医疗事故鉴定具有的双重功能，对于医疗事故的处理上也同时具有了行政处罚和民事赔偿的双重性质。将医院的行政责任和民事责任一并处理，虽然可以通过技术性的处理来建立量化的联系，但是两者之间的障碍依然难以克服。实践当中，很多当事人为了规避医疗事故鉴定，在法院诉讼过程当中不以医疗事故为由进行诉讼，或者在进行了医疗事故鉴定的某些案件当中，当事人仍然要求通过司法鉴定来对医院方的责任进行判断。在诉讼当中，鉴定人的角色定位应当是法院的辅助者以及证据提供者，而目前的医疗鉴定的行政管理成分不利于担此角色。因此，可以考虑让医疗事故鉴定退出医疗损害赔偿纠纷诉讼，医疗事故鉴定可以作为医院主管部门或者行业协会进行行政管理或者评定的重要标准，而在医疗损害诉讼当中，借助更加独立、定位相对单一的司法鉴定来直接判断过错及因果联系。并且随着医疗事故鉴定退出诉讼，法院便可直接适用人身损害赔偿解释来确定赔偿标准，而不用在赔偿问题上采用双重标准，也不至于再落下“行政权挤压司法权”[7]的诟病。

首先，行政调解应当退出医疗纠纷调解体系，如前所述，卫生行政主管部门的调解因为其“先天不足”，事实上形同虚设，因此不如废除。

其次，对于民间调解机构，目前从来源上而言，基本上可以分为依托政府，由人民调解委员会和医学会联合设立的纯公益性机构以及联合政府、保险公司、医学会而与医疗责任保险相挂钩的第三方机构。因此可以考虑从性质上将其分为两类，加以明确定位。一是依托医保专项资金，设立类似消费者协会的公益性第三方维权机构，有固定的医学、法学人才，利用其专业、法律上的优势代表患者与医院进行协商维权。这样可以尽量减小患者和医院之间的力量差距，其范围涵盖了医疗事故和不构成医疗事故的医疗侵权。二是进一步推行医疗责任保险，现有体制下，医疗责任保险和医疗事故相挂钩，因此保险公司下设的第三方调解机构普遍采用先鉴定后调解的方式。三是人民调解委员会的职能是调处一般社会矛盾，因此对于不构成医疗事故的一般医疗纠纷，比如医院服务态度不好等进行调解。

第三，改进法院庭前调解，有效利用委托调解，合理分流案件。法院在受理起诉之后，经过双方当事人同意，可以依托所在地方的医学会专家库，邀请特约调解员，在对案件的各种证据材料进行充分论证的基础上，对当事人的责任加以初步明确，然后再进行有针对性的调解，或者在此基础上根据案件的具体情况，委托保险公司下设的第三方机构或者人民调解委员会进行调解。

在目前的法律体制下，建立医疗纠纷仲裁面临一个法律上的难题，即根据我国仲裁法的规定，只有合同纠纷和其他财产权益纠纷才可以仲裁。但仲裁确实是解决医疗纠纷的很好的途径。

首先仲裁具有专业性的优势，仲裁员一般由具有相当法律知识的行业专家担任，首选经验丰富的医疗纠纷律师及司法鉴定专家。其次由于其专业性，医疗纠纷仲裁可以从对鉴定的依赖当中摆脱出来，节省了大量的时间，同时由于仲裁实行一裁终局，而司法审判则存在一审、二审、再审等，案子可能陷入久拖不决，程序难以快速终结的困境。因此仲裁具有高效快捷的优点。第三，仲裁以不公开审理为原则，有利于替患者保密，同时也有利于为医患双方营造理性、和谐的环境。

【注释】

[1] 所谓恶俗化，是指患方主张权益的行为有悖公序良俗。据中华医院管理学会维权部的调查分析，在医疗纠纷的处理中，有73.5%的患者家属采取激化矛盾的作法，诉诸法律解决的仅占19.8%.被调查的医疗机构中，有43.86%的医院被患者家属打砸，对医院设施直接造成破坏的有35.58%，医务人员受伤的为34.46%.患者死亡后停尸在医院大厅、病房的约占10%左右，围攻院领导的有18.21%，攻击威胁医务人员的有37.2%，几十人冲击医院的有12.3%，黑社会介入的有40.6%.详见钟国伟：《当前医疗纠纷的基本特点》，载于《福建法学》，2006年第2期。

[2] 《医疗纠纷第三方调解：等待成熟的中间力量》，http://cj.39.net/ylhy/xwdt/zcfg/088/7/603781.html，2008.9.15.

[3] 张海滨：《医疗纠纷的非诉讼解决方式——医疗纠纷ADR》，载于《中国卫生事业管理》，2003年第3期。

[4] 陈荣：《人民法院在多元化纠纷解决机制中的定位与功能》，载于《人民法院报》，2007年10月11日。

[5] 根据某调查网站的调查，在838份调查中，76%的网友认为异地鉴定可行，详见http://www.zhijizhibi.com/op_FullResultReport！questionnaireid_182714579.html，2008.9.24.

[6] 关于异地鉴定的可行性详见江建荣：《建立医疗事故异地鉴定制度的可行性分析》，载于《中国卫生法制》，2008年第3期。

[7] 汪建成：《司法鉴定基本理论之再检讨》，http://article.chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp？ArticleID=26694，2008.9.27.（王屹东）

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